Sentencia Civil Nº 327/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 20/2011 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0000052

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 20/2011- S

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000178/2010

Del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE TORRENT(ANT. MIXTO 7)

Apelante: Jose Ángel , Aquilino y Fátima .

Procurador.- ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS.

Apelado: Federico y Sacramento .

Procurador.- CARMEN LIS GOMEZ.

SENTENCIA Nº 327/2011

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D SUSANA CATALAN MUEDRA

D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

===========================

En Valencia, a veinticinco de mayo de dos mil once

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr/Sra D/Dña. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario - 000178/2010, promovidos por Jose Ángel

Aquilino , Fátima contra Federico y Sacramento sobre "responsabilidad civil por extralimitacin en la construccion ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jose Ángel , Aquilino y Fátima , representado por el Procurador D/Dña. ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS y asistido del Letrado D/Dña. VICENTE P. LERMA BESO contra Federico y Sacramento , representado por el Procurador D/Dña. CARMEN LIS GOMEZ y asistido del Letrado D./Dña. JOSE GALLEGO FIGUEROA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE TORRENT(ANT. MIXTO 7), en fecha 6.10.2010 en el Juicio Ordinario - 000178/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana Luisa Puchades Castaño en nombre y representación D Jose Ángel , D Aquilino y Dña Fátima y en su consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D Federico y a Dña Sacramento de las pretensiones formuladas contar ellos, imponiendo las costas a la parte actora ."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Jose Ángel , Aquilino y Fátima , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Federico y Sacramento . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 23.5.2011 .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, excepto el último.

PRIMERO.-

Por los hermanos D. Jose Ángel , D Aquilino , y Dña Fátima , en cuanto propietarios del solar resultante del derribo de una casa sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Torrente, y fundada en la denominada " accesión investida" o " construcción extralimitada", se planteó demanda contra sus colindantes por la derecha entrando, D Federico y Dña Sacramento , como propietarios de la casa nº NUM001 de esa calle, en indemnización de 24.201,51 €, reducida en su apelación a 8.291,92 € por los daños y perjuicios que dicen haber sufrido, cifrados en el precio del terreno invadido, en base a que los demandados, al construir su casa en 1992, ocuparon 2,88 m2 del solar de los demandantes: a nivel de fachada, por haberla prolongado más de lo debido; a nivel de pared medianera, al haber ocupado más de su mitad; y a nivel del forjado de la segunda planta, que invade en 30 cm el vuelo de la propiedad de los demandantes, ello consolidado por un saliente de la pared izquierda de cerramiento de la casa de los demandados, que sobresale de la línea mediera.

Opuestos los demandados a tal pretensión, porque no se había producido invasión definitiva alguna que mermara la propiedad colindante, la sentencia recaída en la instancia desestimó la demanda, porque no se había acreditado la extralimitación denunciada por las razones que prolijamente se recogen en la misma.

SEGUNDO.-

Recurrida en apelación la citada resolución por la parte actora, insistiendo en la invasión dominical denunciada, con una también prolija argumentación, fruto de un reconocido esfuerzo dialéctico y de una minuciosa, pero a veces interesada, valoración probatoria, que intenta desvirtuar los razonamientos del Juzgador de instancia, la Sala, tras valorar la prueba practicada y sin ocultar las dudas que en algún aspecto puntual haya podido tener, se ve abocada a confirmar la sentencia apelada, porque correspondiendo probar a la parte demandante la invasión que dice haber sufrido en una extensión de 2Ž88 m2,.no puede afirmarse sin asomo de duda que tal extralimitación constructiva se haya producido con carácter definitivo y haya mermado la propiedad de los demandantes en la indicada superficie.

Y a tal conclusión ha de llegarse si se tienen en cuenta, aparte de lo acertadamente razonado en la sentencia apelada, las siguientes consideraciones. En primer término , porque el informe pericial del arquitecto Sr Cesar , en que se sustenta la demanda y la extralimitación de 2Ž88 m2 se fundamenta en cuanto a mediciones a las realizadas por el topógrafo Sr. Ignacio , las cuales no estás documentadas y no se llevaron a cabo contradictoriamente. En segundo lugar, porque en el párrafo tercero del hecho cuarto de la demanda se afirma que los actores han tenido que retranquearse varios centímetros en la fachada literal, por ocupación de las demandadas del vuelo y del suelo, cuando ello no se ha demostrado que haya ocurrido, ya que en la zona en que se dice, según el perito Sr Cesar , que se han perdido los 2Ž88 m2, que va desde mitad de la fachada lateral hasta la fachada frontal, según plano adjunto a tal pericia, por la existencia de un forjado en voladizo y un saliente en la pared de los demandados, no se ha perdido superficie alguna, como así manifiesta D Vicente , director-técnico de la obra de los actores, que afirma que el forjado o fajón no fue necesario picarlo, dado que la pérdida de dimensiones del solar la tuvieron en la parte trasera, lo cual, aparte de desvirtuar el informe pericial del Sr. Cesar , de admitirse como constitutivo de la pretensión supondría un cambio del planteamiento litigioso tal como se formula la demanda , lo que no es viable en derecho, dada la prohibición de la "mutatio libelli " establecida en el art. 412 de la L.E.C y dada la alegación de cuestiones o planteamientos nuevos en la alzada, los cuales no pueden ser tomados en consideración en la presente, so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa, so pena de conculcar el principio de preclusión consagrado en los arts. 136 y 400 de la L.E.C ., so pena de quebrar el principio prohibitivo de la "mutatio libelli", contemplado en los arts. 412 y 413 de la L.E.C ., so pena de infringir el axioma "in apellatione nihil innovertur", recogido en el art. 456.1 de la L.E.C ., so pena de quebrantar el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la L.E.C . y so pena de causar indefensión a la parte contraria, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente los nuevos argumentos en que pretende fundamentar su pretensión la parte actora. En tercer lugar, porque sin conocerse con certeza el grosor de la inicial pared medianera existente entre las casas que había entre los nº NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Torrente, no puede afirmarse, como hace el perito Sr. Cesar ni el topógrafo Sr. Ignacio , que los demandados al construir su nueva casa la sobrepasaran en mas de su mitad, máxime cuando ello habría causado a buen seguro daños en la casa colindante, los cuales, no consta que se produjeran. En cuarto término porque, abundando en lo razonado por el Juez " a quo" en la línea de fachada frontal no consta que se hubiera producido extralimitación alguna que provocara merma en la propiedad de los demandantes. En quinto lugar, porque el forjado o fajón en voladizo que parece invadir el solar de los actores, según las fotos obrantes en autos, no es un elemento constructivo estructural que no pudiera eliminarse, con lo que en nada afecta con carácter definitivo a la propiedad de aquellos; pero es que, además, aún no habiendo sido picado, según se infiere de la prueba testifical,.lo cierto es que en dicha zona no se ha producido pérdida de superficie que perjudicara a los demandantes, ya que tanto el Sr. Vicente como el Sr Doroteo afirmaron que el problema estaba al fondo del solar , no en la zona que el perito Sr. Cesar informa como invadida. En sexto lugar, porque no se ha probado, con la contradicción debida entre las partes litigantes, que el problema de mediciones al fondo del solar se debiera al saliente de la pared de la casa de las demandadas, como así novedosamente se intenta justificar en el escrito de recurso de apelación. En séptimo lugar, porque respecto del saliente de la pared de cerramiento izquierda de la casa de los demandados, que sí parece ocupar algo el vuelo del predio ajeno, no consta probado que superficie real invade, con lo que ninguna indemnización puede objetivamente cifrarse. Y finalmente, porque si atendemos, aunque no sea sustancial en el caso enjuiciado, a la medición catastral del solar de los actores, que es de 226 m2, a la medición del topógrafo, que es de 227,42 m2, y a la medición real construida, después del correspondiente replanteo, de 231,21 m2 , que es la que figura en proyecto y en la escritura de declaración de obra nueva y de constitución en régimen de propiedad horizontal, se corrobora que mal puede afirmarse que los demandantes hayan sufrido merma significativa alguna y cuantificada, en la superficie de su propiedad.

TERCERO:-

En lo que ha de estimarse el recurso es en el extremo relativo a costas, pues como se ha venido exponiendo a lo largo de la presente dudas razonables las ha habido sobre si realmente ha existido una construcción extralimitada y en que extensión, lo cual justifica a criterio de la Sala que no deba hacerse expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

Y suponiendo ello una estimación parcial del recurso, se está en el caso de no hacer expresa condena de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por D Jose Ángel , D Aquilino , y Dña Fátima contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2010 por el Juzgado de Iª Instancia nº 4 de Torrente en juicio ordinario nº 178/10.

SEGUNDO

SE REVOCA en parte dicha resolución, solo en el extremo relativo a costas, en el sentido de que no procede hacer expresa imposición de las costas generadas en primera instancia.

TERCERO

NO SE HACE condena de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º , devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000 , elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.