Sentencia Civil Nº 327/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 76/2011 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 76/2011

SENTENCIA nº 327

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de mayo de 2011.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2010, recaída en autos de juicio ordinario nº 386/2009, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Valencia .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada, PROYECTOS FITAP, S.L., representada por Dª. Elena Gil Bayo, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Rafael Cidoncha García, letrado;

Y también como apelante, UNION ANTISA S.L., la parte demandante, representada por Dª. Beatriz Llorente Sánchez, Procuradora de los Tribunales, y defendida por D. Rafael Adell Amela Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de UNIÓN ANTISA S.L., contra PROYECTOS FITAP S.L., condeno a dicha demandada a abonar a la parte actora la suma de 41.62,73 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se desestima la demanda reconvencional, absolviendo a la parte actora de las pretensiones de la misma.

Cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a la demanda principal, imponiéndose expresamente las costas de la reconvención a la parte que la interpuso ."

SEGUNDO.- La parte demandante Unión Antisa S.L., interpuso recurso de apelación , se presentaba contra la decisión de la sentencia de tener por probada la entrega en efectivo de la cantidad de 15.588,77 euros, al considerar que no debía de tenerse por probada tal entrega. Se trataría de un burdo montaje documental por parte de la demandada, para tratar de acreditar que se había efectuado una entrega, que fue impugnado a la vista de su manifiesta falsedad, al haberse alterado, junto a la firma del legal representante de la apelante, añadiendo una anotación "al contado 17.588,77", sin que se hubiera entregado en dicho momento cantidad alguna, y habiéndose introducido tal anotación con posterioridad en el documento. El apunte de cuenta corriente en absoluto indica el destino de dicha cantidad, ni la declaración del testigo, Sr. Julián , concurriendo tacha del testigo, por lo que no podía darse validez a su testimonio, a pesar de sus contradicciones.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, en los términos interesados, con condena en costas a la contraparte, en el caso de que se opusiera al recurso.

TERCERO.- La defensa de PROYECTOS FITAP S.L., presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sosteniendo que ninguna veracidad podían darse a la posición mantenida de contrario, acreditada la entrega en efectivo de 177.588'77 euros que había sido insistentemente negada de contrario, y sosteniendo el abandono de la obra por parte del contratista, con anterioridad a la reunión de 24 de octubre de 2008, según certificaban los técnicos de la obra, sin que pudiera prosperar la tesis de un abandono de obra por causa de un previo incumplimiento de pago por parte de FITAP, tal y como entendió la sentencia de instancia. Los dos primeros pagos se habían efectuado dentro de los 90 días de la fecha de la factura, y que la cantidad de 41.662'7€ euros no se pagaron en la tercera y última certificación, porque el contratista abandonó la obra.

Se contrató a DUMIPRO porque era subcontratista y ya conocía las obras y sus características, un mes después del abandono de la obra por la actora.

Existieron incongruencias y contradicciones de la actora reconvenida, advertida en su contestación a la reconvención, no existieron incumplimientos previos y reiterados por parte de Fitap S.L., pues no hubo retraso en el pago de la factura 13/07, pues el pagaré entregado tenía por vencimiento el que constaba en la propia factura, y la factura 82/08 se abonó íntegramente el día 24 de octubre.

Del incumplimiento contractual. De la liquidación pendiente que hubiera que hubiera que practicar, se debía deducir un cinco por ciento (5%9 del importe de las obras, en su totalidad, y no sobre la obra realizada como pretendía la contraparte, por tanto debería descontarse 84.873 euros del total presupuestado.

Se reclamaba asimismo el pago de 30 días de paralización de la obra, por los intereses bancarios diarios, por un total de 7.47615 euros, como perjuicios causados por el pago al banco hipotecario de los intereses. De todo ello resultaría un saldo a favor de FITAP S.L. de 50.686,72 euros. .

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que estimando el recurso de apelación, se revocara la sentencia de primera instancia, desestimando íntegramente la demanda, y estimando en parte la reconvención, con condena en costas a la parte demandante.

CUARTO.- Las partes presentaron escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, manteniendo las posiciones sostenidas por sus propios recursos.

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 20 de abril de 2011, en el que tuvo lugar.

SEXTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades ha tomado en consideración la siguiente actividad probatoria, practicada toda ella en primera instancia:

Testifical.

De D. Pascual .

De Dª. Adriana .

De Dª. Adriano .

De Dª. Juana .

De D. Arcadio .

Documental obrante en autos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Del recurso de Unión Antisa S.L.,

Sostiene la parte recurrente el error de la sentencia de instancia, cuando consideró acreditado que se recibió el pago de 15.588,77 euros, en efectivo de la demandada Proyectos Fitap S.L., alegando que no existe prueba alguna que acredite la realización de dicho pago. Se habría dado valor a un burdo montaje documental para intentar acreditar que se había hecho la citada entrega. Y negaba cualquier valor a la declaración del testigo Don. Julián , persona vinculada a Fitap S.L., al ser empleada de la misma.

De la credibilidad de los testigos.

Conforme dispone la LEC en su artículo 376 " Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado ". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia, que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber participado en él, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera).

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testifícales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.

En el caso de autos, a pesar de la tacha efectuada al testigo, D. Arcadio , la sentencia razonó sobre sus manifestaciones indicando que:

"... Fundamenta también la demandada dicha alegación en las declaraciones del testigo Don. Julián , que como trabajador de la empresa había sido tachado por la parte actora.

Pues bien, no puede tenerse en cuenta la tacha efectuada, pues debemos recordar al respecto que La nueva L.E.C. resuelve las contradicciones existentes entre la derogada .norma procesal y el Código Civil en materia de tacha e inhabilidades de los testigos, mediante un sistema unitario, regulado en el arto 361, donde se considera que podrán ser testigos todas las personas, salvo los que se hallen permanentemente privados de razón o del uso de los sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento a través de éstos. De manera que a pesar de la concurrencia de la tacha alegada, ello no impedía la declaración del testigo cuyas manifestaciones se valoran aquí con arreglo a las normas de la sana crítica.

Ciertamente manifestó este testigo que había sido el mismo el encargado de sacar de Caja Madrid la cantidad que se refleja en el documento nº 3 de la contestación, y hay hecho anteriores y concurrentes, para afirmar que son ciertas las manifestaciones del testigo en orden a que se hizo entrega de dicha cantidad al Sr. Adriano , como representante de Unión Antisa S.L., la primera que la propia actora había solicitado dicho medio de pago, tal y como se refleja en el documento 1 de la contestación; la segunda, que el citado empleado emitió ese mismo día un cheque al portador para sacar la cantidad acordada de Caja Madrid; la tercera, que esa misma persona entregó al Sr. Adriano la citada cantidad, y que el mismo la contó, según las manifestaciones de dicho testigo, vertiendo la firma en el recibí del documento nª 2".

De la grabación en juicio, y de los documentos obrantes en autos, se aprecia que el testigo declaró sin lugar a dudas que se entregó al legal representante de Unión Antisa S.L., la cantidad de 17.588,77 euros, que se correspondía exactamente con la cantidad retirada de la cuenta, y que figura en la anotación contable aportada al folio indicó que entregó la cantidad al Sr. Adriano , en efectivo, y se entregó también un pagaré, tal y como se había solicitado mediante correo electrónico días antes. Sus manifestaciones, a pesar las dudas que sobre las mismas quiere arrojar la parte recurrente, son convincentes y rotundas, no apreciándose el error del Juzgador de instancia, no siendo de trascendencia las pretendidas contradicciones sobre donde se quedó el señor Adriano , pues unidas las declaraciones de uno y otro, al correo remitido el 21 de octubre de 2008 por Adriano (folio 69), solicitando el pago de un pagaré por 30.000 euros, que se entregó, y una cantidad en efectivo de 20.793,56 euros, habiéndose retirado en efectivo de la cuenta 17.588,77 euros, como se aprecia de apunto de 24-10-2008, debe confirmarse el razonamiento y conclusión de la sentencia de instancia. En consecuencia, debemos desestimar este motivo del recurso al no apreciarse el error del Juzgador.

SEGUNDO.- Del recurso de Proyectos Fitap S.L.

Por su parte Proyectos Fitap S.L., solicita la estimación íntegra de su reconvención, en la que atribuye a Unión Antisa S.L., el abandono injustificado de la obra, la paralización de éstas, de lo que reclama la penalización del 5% del importe presupuestado de las obras, cantidad que equivale a 84.873,3 euros.

Se reclamaba asimismo los intereses bancarios correspondientes al periodo de paralización de la obra de octubre a noviembre de 2008, en que abría entrado una nueva empresa, (en total 22.428'48 euros, y finalmente lo abonado por 8 meses de servicio de grúa, alegando su innecesariedad, y la facturación indebida de 11.760 euros.

La pertinencia del abono proporcional del Servicio de Grúa, como bien razona el Magistrado de instancia, quedó acreditada de las certificaciones emitidas, y de las manifestaciones de la dirección técnica, que indicó que la grúa estuvo allí todo el tiempo, desde el inicio, y la cimentación, y que por tanto ratificó el documento número 4 de la demanda (folio 18), y que el servicio se prestó (V3M3 min. 16), "que la grúa estaba allí instalada...."

De la misma forma, Y que Unión Antisa no tenía culpa alguna del retraso en las obras, pues salió el terreno así, muy complicado, y hubo que buscar varias soluciones..... y que la mayoría de los trabajadores que estaban allí, eran Dumipro, que tenía subcontratada toda la estructura.... Y de forma puntual el encargado de Antisa,

En cuanto a la reclamación que efectúa la parte demandada para obtener una indemnización por abandono y retraso en la obra, y por los intereses bancarios abonados durante el período de octubre a noviembre, hemos de recoger los acertados razonamientos de

La testigo Dª. Juana , indicó, al igual que hizo la legal representante de Dumipro que manifestó, que ellos estaban subcontratados, y que no existió culpa alguna de Unión Antisa en tal retraso, por los problemas para efectuar la cimentación y que durante el período en que dejó la obra Unión Antisa, efectuaban labores de vigilancia los empleados de Dumipro para evitar que hubiera vandalismo o les quitaran material que había en la obra y que tenían material allí, hasta que les llamó Fitap para seguir con ella (V4M4 min. 3). Y a preguntas de la demanda, indicó que en tanto estaban ellos como subcontratistas, no iba nadie de Antisa a la obra, que los únicos que se hablaban eran Antonio, que venía a nivel de despacho, pero no de la obra.

Por tanto, debe considerarse acertados, con arreglo a la prueba practicada os razonamientos de la sentencia de instancia, que indicó que: " No niega la parte demandada que la factura 84/08 de la actora resultó impagada y que adeuda la suma reclamada de 41.662,73 euros, pero entiende que dicha cantidad no es debida por aplicación del principio de compensación.

Pues bien, la citada factura 84/08 fue emitida por un importe de 72.162,73 euros, de la que la demandada abonó en fecha 13 de noviembre de 2008 la cantidad de 30.500 euros, quedando en deber la suma de 41.662,73 euros, que se reclama en la demanda.

Niega la parte actora su falta de disponibilidad a la continuación de la obra, y lo cierto es que no consta que en la realización previa de las obras efectuadas hubiera cualquier tipo de reclamación o solicitud de indemnización o perjuicio por los trabajos de la actora.

Fundamenta la demandada su reconvención en el documento 7 bis que acompaña, documento que fue reconocido por el representante legal de la actora, que manifiesta fue condicionado al pago de todas las cantidades debidas.

A estos efectos, y dado el cruce de alegaciones de las partes en orden al cumplimiento del contrato, debe resaltarse que la citada factura que lleva fecha 22-10-08 es anterior a la fecha que alega la reconviniente se abandonó la obra por la actora, esto es según su demanda el 23-10-08, sin que se haya probado en modo alguno que dichos trabajos no se hubieren realizado.

Por tanto, debemos entrar ahora en la cuestión de la aplicación o no de las penalizaciones del 5% y daños y perjuicios acordadas en el contrato. Las partes habían acordado en la cláusula vigésimo primera apartado B del contrato que el constructor podía resolver el contrato bien por «incumplimiento de alguna o algunas de las estipulaciones establecidas en el presente contrato» ... bien «por falta de pago injustificado de una certificación de obra» .. y lo cierto es que tan citada factura 84/08 debía ser pagada según el contrato dentro de los cinco primeros días y tan sólo en fecha 13 de noviembre de 2008 se entregaron al constructor dos pagarés por un importe de 30.500 euros, y vencimiento a 14 de enero de 2009 (doc. 9 de la demanda reconvencional); estaba justificado pues la emisión por parte de la actora del burofax de 6 de noviembre de 2008 en el sentido de que se suspendían las obras en tanto no se liquidasen los citados pagos.

El anterior argumento nos conduce a rechazar la demanda reconvencional, pues sujeta la aplicación de las citadas penalizaciones y daños y perjuicios a «la resolución del presente contrato por causas imputables al CONSTRUCTOR» estas causas no se han acreditado, antes bien hasta la última factura no se ha acreditado que se produjera ni siquiera reclamación alguna de la demandada y reconviniente, por lo que no ha lugar, como pretende a la aplicación de la compensación a que alude su demanda reconvencONial, pues lo sucedido a partir del 22 de octubre de 2008 fue el impago de la factura 84/08 en el plazo previsto y el legítimo derecho del constructor a la suspensión de la obra dado el impago efectuado. Debe recordarse que la jurisprudencia ha admitido esta suspensión en referencia a los artículos 1.100, 1.124, 1466 Y 1.500 del Código civil como una consecuencia de la regla de cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas ( sentencias del TS de 8 de febrero de 1980 , 30 de enero de 1987 , y 7 de octubre de 2005 , por todas).

Por último, deben rechazarse igualmente las alegaciones de la reconvención en orden a la reclamación de los intereses del préstamo al promotor inmobiliario, pues el hecho de haberse contratado en fecha 21 de noviembre de 2008 a la empresa DUMIPRO S.L. en fecha 21 de noviembre de 2008, no justifica el impago de la factura 84/10 por parte de la demandada. Igualmente deben decaer, finalmente, las alegaciones en orden al pago de ocho meses por servicio de grúa, puesto que la permanencia de la misma en la obra indica" per se" una presunción de utilización de la misma, máxime como cuando como alega la actora el propio Jefe de Obra y la Dirección Facultativa certifican en el documento 4 de la demanda principal que la citada grúa fue utilizada durante los citados ocho meses" ( Fundamento jurídico segundo de la sentencia).

No se aprecia la incongruencia que indica la recurrente acerca de la forma de pago convenida en el contrato, pues la sentencia recoge la forma convenida en el propio contrato, en la cláusula decimoquinta "certificaciones de obra", que indica que deben ser abonadas dentro de los cincos días siguientes a la emisión de la correspondiente certificación de obra, mediante el método factoring/confirming, a 90 días desde la fecha en que por parte del constructor se haya entregado la certificación de obras realizadas durante el mes anterior.

No resulta asumible la posición mantenida por la parte apelante, reconvincente, que reconoce el pago parcial de lo reclamado en la demanda por al factura 84/08 de 22 de octubre de 2008 (folio 3 de la demanda, 47 de los autos), habiéndose efectuado una suerte de "liquidación", en el mes de octubre, ante las manifestaciones de Unión Antisa S.L., de dejar la obra, y dejar "zanjadas, las facturas de Unión Antisa" con la promotora Proyectos Fitap S.L. Y no resulta lógico efectuar el pago mediante entrega de pagaré de 30.000 euros, más dinero en efectivo, cuando en la reconvención se reclama por una penalización por retraso o abandono de obra, que supuestamente asciende a una cantidad muy superior a la que se estaría abonando por ella, en lugar de formular en tal momento la penalización, intención de llevar a efecto tal penalización que tan sólo se exterioriza cuando se recibe la reclamación por la cantidad no abonada, y cuando los técnicos de la obra indican que ya venía trabajando la empresa que luego asume la continuación de los trabajos, y que no existió retraso imputable a UNIÓN ANTISA S.L. que manifestó su intención de no seguir con la obra. El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , cada parte deberá hacer frente a las costas procesales ocasionadas a la contraparte por su recurso de apelación, dada la desestimación de sus recursos, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por UNION ANTISA S.L.

Desestimamos el recurso interpuesto por PROYECTOS FITAP S.L.

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a PROYECTOS FITAP S.L., el pago de las costas ocasionadas en esta alzada por su recurso, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Imponemos a UNIÓN ANTISA S.L., el pago de las costas ocasionadas en esta alzada por su recurso, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Esta sentencia es firme, pues contra la misma no cabe interponer recurso de casación por razón de la cuantía.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.