Sentencia Civil Nº 327/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 78/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00327/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO APELACION NUM. 78/2012

SENTENCIA Nº 327

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma de Mallorca a 6 de julio de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 146/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 78/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Custodia , Dª Inocencia y Dª Olga , representadas por la Procuradora de los Tribunales, Sra. CRISTINA SUAU MOREY, asistidas por el Letrado D. RAMÓN BARADAT FONTANET y como parte apelada, C.P. EDIFICIO C/. CALLE000 Nº NUM000 , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. JUAN JOSE PASCUAL FIOL, asistida por la Letrado Dª. ESTHER MAURI LLANO.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, en fecha 29 de abril de 2011 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "QUE DEBO ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA por el Procurador de los Tribunales D. José López López, en nombre y representación de Dª Custodia , Dª Inocencia y Dª Olga , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 , NÚM. NUM000 de IBIZA, y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria celebrada por la Comunidad demandada el día 4 de noviembre de 2008 con expresa condena al pago de las costas procesales causadas a la parte demandada. QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL INTERPUESTA por el Procurador de los Tribunales, D. César Serra González, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 , NÚM NUM000 de IBIZA, y DEBO DECLARAR Y DECLARO, que las fincas nº NUM001 y NUM002 , forman parte integrante de la CP CALLE000 , num. NUM000 , o PLAZA000 num. NUM003 CALLE000 , num. NUM000 , DEBO DECLARAR Y DECLARO, que los elementos comunes de dicha Comunidad son suelo, cimentación, muros de carga, forjados entre plantas, cubierta, bajantes de pluviales, instalaciones de fontanería y saneamiento de aguas fecales que discurren por la fachada y las fachadas en si mismas, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la cuota de participación que corresponde a cada piso y local, será la que consta en el cuadro que obra Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución, QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a las actoras, en su calidad de titulares de las fincas n° NUM001 y NUM002 respectivamente, a otorgar el correspondiente titulo de constitución de la misma, cuando fueran requeridas por la Comunidad a tal efecto, viniendo obligadas a otorgar cuantos documentos fueran necesarios para ello, hasta su completa inscripción en el Registro de la Propiedad, y expresamente al otorgamiento de Escritura publica de agregación de fincas y de división en régimen de propiedad horizontal, todo ello, con expresa imposición de costas de la demanda reconvencional".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y por la representación de la parte demandada se impugnó dicha resolución y seguido el recurso por sus trámites se procedió a señalar día y hora para su deliberación y votación, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en su integridad tanto la demanda inicial como la reconvencional objeto de esta litis. En la primera de ellas, Dª Custodia , Dª Inocencia y Dª Olga , en su calidad de propietarios de las dos fincas registrales con entrada aludidas en la demanda, solicitan se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la denominada junta de propietarios del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Eivissa por no cumplirse los requisitos establecidos en la LPH para la constitución de una comunidad de propietarios con asignación de las correspondientes cuotas. En la segunda de ellas, estima la demanda reconvencional de dicha comunidad y declara cuales son sus elementos comunes y las cuotas de participación, con remisión al fundamento jurídico cuarto, y condena a las actoras a otorgar el correspondiente título de constitución de dicha comunidad, y cuantos documentos fueren necesarios para ello, hasta su completa inscripción en el Registro de la Propiedad y expresamente al otorgamiento de la escritura pública de agregación de fincas y división en régimen de propiedad horizontal.

Dicha sentencia es apelada por ambas partes en petición de nueva sentencia que recoja sus pretensiones en la primera instancia. Por la actora inicial se insiste en sus alegaciones de inexistencia de comunidad de propietarios, ni siquiera de hecho, en la falta de legitimación activa y pasiva a la aludida comunidad, al deber de acudir a la vía judicial para la constitución de tal comunidad con asignación de coeficientes; inexistencia de edificio, imposibilidad de ejecución y falta de legitimación activa. Por la demandada inicial se alega que los puntos del orden del día, excepto el primero, eran correctos por aplicación del artículo 2 de la LPH y asimismo solicita la rectificación de un error material.

SEGUNDO .- Con carácter previo deben ser resueltas las alegaciones sobre falta de legitimación activa y pasiva alegadas por ambas partes, y en este sentido es llamativo que las demandantes tras interponer una demanda contra la que denominan Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Ibiza, sostengan que dicha comunidad carece de personalidad jurídica a los efectos de interponer contra dichas demandantes iniciales una demanda reconvencional, y que debería haberlo hecho a título individual; y, del mismo modo, la parte demandada sostiene que en la demanda inicial deberían haber sido demandadas a título individual los integrantes de dicha comunidad, pero a la vez, como tal comunidad interpone una demanda reconvencional. Al respecto se consideran inadmisibles las posturas formalistas y con resultados distintos según sea una u otra demanda, lo cual resulta absurdo, pues si se admite la legitimación pasiva de la Comunidad en la demanda inicial no se puede impugnar en la demanda reconvencional cuando la misma es activa, y viceversa. De lo actuado se infiere que es evidente que la controversia se produce por cuanto las actoras iniciales no quieren integrarse en la comunidad de propietarios pretendida por los restantes titulares de las fincas registrales que conforman el inmueble objeto de esta litis, con lo cual es evidente que la denominada Comunidad de Propietarios representa a los titulares de las fincas registrales que pretenden su constitución, y se considera inútil la necesidad de que sean demandantes o demandados a título individual con repetición de las mismas alegaciones que en esta litis.

TERCERO .- Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión que debe ser determinada es si nos hallamos ante un edificio susceptible de ser considerado sujeto a la normativa sobre propiedad horizontal y la respuesta debe ser positiva atendidas las características físicas del mismo, tal como se aprecian en las fotografías aportadas, documentación sobre proyecto de rehabilitación, y prueba pericial de la parte demandada, y el perito judicial.

Tal como indica el perito de la parte demandada D. Jose Antonio , el edificio, que es antiguo, construido a principios del siglo XIX, es una unidad estructural y arquitectónica, de modo que cada unidad existente en el edificio comparten estructura y un conjunto de elementos comunes, tales como cimentación, muros de carga, bajantes comunes, instalaciones comunes del edificio, fachadas, conducciones de aguas pluviales y fecales, etc; o, como dice el perito Sr. Adrian , es un edificio que consta de varias plantas superpuestas, y esta estructura es la que posibilita que el edificio se sustente y lo aísle del elemento exterior, lo cual es un elemento común. Se trata de un inmueble claramente configurado desde el exterior, con fachada a tres calles: la PLAZA001 , CALLE001 , y CALLE000 , y en su lindero norte delimita con pared medianera con una finca contigua, y en la parte superior presenta una cubierta claramente diferenciada. El hecho de que en la planta primera exista una dependencia cuya entrada es por el edificio contiguo, no altera dicha situación, y dicho perito alude al criterio de considerar que lo que está debajo de una misma cubierta forma una sola entidad. El perito Sr Jose Antonio explicó que dada la antigüedad del edificio y siguiendo el modo de construcción propio de la época, y cuando no existía el hormigón, las cargas del edificio no se pueden derivar a este material, sino a unos muros laterales, que eran más gruesos cuanto más abajo, y menos gruesos cuanto más arriba, y constituyen una estructura solidaria del edificio y por tal motivo los muros del edificio presentan un grosor tan importante en la planta baja. Es hipotéticamente posible que el edificio se hubiese construido en distintas fases, construyendo sobre lo ya edificado en la medida que la estructura pudiese soportar el peso de más pisos, esto es, poco a poco, tal como indica el aludido perito en trámite de aclaraciones, pero tal circunstancia no impide la aplicación de la normativa sobre propiedad horizontal. Nos hallamos en un edificio con planta baja y cuatro pisos sobre la misma, el último de los cuales en modo alguno puede calificarse como de construcción reciente. La realidad física de dicho edificio, según el Registro de la Propiedad consta de ocho fincas registrales distintas, sin título constitutivo de comunidad de propietarios.

Por tanto, apreciamos la existencia de un edificio, que se halla dividido en pisos y locales, en el que cohabitan propiedades separadas con elementos comunes, con la posibilidad de cada piso o local de ser susceptible de aprovechamiento independiente, por tener salida a un elemento común del edificio o a la vía pública, si bien , por excepción una dependencia de la planta primera lo tiene a través del inmueble contiguo, lo que no resulta óbice para la aplicación de la normativa sobre la propiedad horizontal. Resultan irrelevantes las circunstancias de que las partes determinadas de las demandantes tengan accesos distintos y parece ser no compartan ningún servicio común, salvo canalizaciones de aguas pluviales por la fachada y que no conste con claridad la ubicación de las bajantes de aguas fecales, que parece ser se introducen en la pared de la fachada a la altura de la planta baja. La prueba practicada contradice la argumentación de la parte recurrente de que existen tres edificios colindantes completamente independientes, siendo igualmente irrelevante, si los mismos han pertenecido o no en el pasado a uno o distintos propietarios.

Asimismo, el hecho de que en el Registro de la Propiedad el inmueble esté constituido por ocho fincas registrales distintas no es óbice para la aplicación de dicha normativa, y debemos reseñar que no se trata de ningún supuesto de propiedad horizontal tumbada o de una situación que puede producirse en casas antiguas de propiedades que edificadas sobre una casa colindante puedan constituir una situación de servidumbre.

Nos hallamos ante un inmueble que reúne los requisitos previstos en el artículo 396 del CCi, esto es, diferentes pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, con una serie de elementos comunes, como pueden ser, a título de ejemplo, el suelo, las fachadas exteriores, la cubierta, cimentaciones, elementos estructurales, etc

El hecho reconocido por ambas partes de que han transcurrido muchos años desde su construcción sin que se hubiere nombrado ningún Presidente ni reunido junta de propietarios hasta que ha surgido la necesidad de rehabilitar el inmueble por presentar un deficiente estado de conservación en las fachadas y cubierta, tal como se recoge en el proyecto aportado por la demandada, no impide que sea de aplicación en todo momento la normativa de propiedad horizontal.

En este sentido el artículo 2 b) de la LPH establece que dicha Ley será de aplicación:

" b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros.".

A tal efecto la STS 28 de mayo de 2.009 , con referencia a las de 17 de julio de 2006 1 febrero 1995 y 25 marzo 2004 , señala que la jurisprudencia " ha admitido la existencia de la situación de propiedad horizontal de hecho con aplicación a la misma de la Ley de Propiedad Horizontal ..... «sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros».

En conclusión, la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción que le dio la Ley 8/1.999, de 6 de abril , cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado"

Ese reconocimiento ha sido producto de una obviedad, pues cuando se ha constituido una situación de facto idéntica o semejante a las tipificadas en la legislación de propiedad horizontal, no puede dejar de aplicarse esa legislación."

Conforme a dicha normativa y doctrina jurisprudencial es de aplicación la LPH al edificio objeto de esta litis, con lo cual no se comparte la argumentación de la parte actora inicial.

CUARTO .- Fijada la anterior conclusión es preciso examinar si la concurrencia de esta situación legitima la constitución de la comunidad de propietarios en la forma en que se ha realizado por la parte demandada. A tal efecto, de lo actuado se infiere que, probablemente debido a un evidente deterioro de la fachada y de la cubierta del edificio, los vecinos se han movilizado para proceder a su reparación y distribuir los gastos entre los mismos, y a tal efecto las ahora demandantes se han opuesto en todo momento a la pretensión de los restantes titulares de fincas registrales sitas en el edificio a formalizar la constitución formal de la propiedad horizontal, y la existencia de un cúmulo importante de comunicaciones es expresivo de la situación, siendo constante la oposición de las demandantes a la misma, pero también insistentes las citaciones y llamadas a las mismas para que se integren en la comunidad, con resultado finalmente negativo, y la junta de 17.07.2.008 ya dio lugar a un procedimiento de nulidad de acuerdos de la misma, que concluyó en allanamiento de la parte demandada. A tal efecto compartimos con la sentencia de instancia que los efectos de cosa juzgada de dicha resolución únicamente hacen referencia a la nulidad de dicha específica junta, pero en modo alguna a las cuestiones que son objeto de esta resolución, las cuales no fueron planteadas en dicha litis.

Es evidente que ante tal controversia podría ser objeto de discusión cuales eran los elementos comunes del inmueble, y muy especialmente, la cuota de participación de cada parte determinada, y al no existir acuerdo, el artículo 5 de la LPH es concluyente y debe fijarse por laudo arbitral o sentencia judicial. Ante tal falta de acuerdo era claramente improcedente la actuación de la comunidad demandada de convocar una nueva junta con citación de dos personas que reiteradamente habían manifestado su oposición, y la actuación correcta era presentar la demanda que finalmente han interpuesto como reconvención en esta litis, al objeto de constituir formalmente la comunidad de propietarios, fijar los elementos comunes y señalar las cuotas de participación que corresponden a cada piso o local. Por tal motivo es procedente declarar la nulidad de la misma. Por la recurrente se suscita que los acuerdos dos a cinco de la junta controvertida ( apertura de cuentas a nombre de la comunidad, elección de cargos, presupuestos y coeficientes de participación, y solicitud de ayudas para la rehabilitación) serían válidos por no afectar a tal constitución y por aplicación del aludido artículo 2 b) de la LPH , lo cual no compartimos porque se trata de cuestiones íntimamente relacionadas con una comunidad de propietarios para cuya constitución, ante la clara oposición de las demandantes, era necesaria la interposición de esta demanda. Por tanto se desestima el primer motivo del recurso de la comunidad demandada.

En cuanto al segundo motivo de dicho recurso, se aprecia la existencia de un error material, puesto que en el fundamento jurídico cuarto se aprecia que un coeficiente que debería sumar 100, finalmente suma 132,96% lo que es claramente erróneo por computar de modo doble algunas superficies. A tal efecto, consideramos que la Juzgadora de instancia debiera haber subsanado tal error cuando se suscitó una aclaración de sentencia. Por ello, y atendido que el único criterio alegado por las partes a los efectos de determinar tal coeficiente conforme al artículo 5 de la LPH es el de la superficie, el perito judicial ha calculado los porcentajes oportunos en su dictamen bajo el epígrafe (1) y a los mismos nos remitimos, con la salvedad de que contempla globalmente las fincas catastrales NUM003 y NUM000 , y conforme indicó el propio perito judicial en trámite de aclaraciones, a la primera le corresponde un 7,62% y a la segunda el 5% restante. No se ha suscitado controversia sobre cuales son los elementos comunes, y serán los expresados en la sentencia recurrida. Ello conlleva la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada inicial.

QUINTO .- Por la parte actora inicial se alega la improcedencia de obligar a la parte actora a formalizar un título de constitución de la propiedad horizontal, que precisaría de la agrupación previa de las fincas registrales existentes para constituir otra nueva con descripción de sus partes determinadas, y de algún modo se plantea si es posible que se declare la improcedencia de otorgamiento de dicho título, de modo que quedaría la situación con una declaración de existencia de elementos comunes y un coeficiente de participación en los mismos. Al respecto, ciertamente la normativa de la LPH únicamente hace referencia expresa a la determinación del coeficiente de participación en sentencia judicial en caso de falta de acuerdo de los comuneros o falta de título previo, lo cual supone la existencia previa de unos elementos comunes. No obstante consideramos que la necesaria adecuación del las descripciones registrales a la realidad jurídica extraregistral, y la necesidad de evitar controversias futuras y aparición de posibles terceros que pudieran alegar desconocimiento en caso de transmisión de partes determinadas, imponen la necesidad de otorgamiento constitutivo del título de constitución de la comunidad de propietarios, que exigirá una previa agrupación de las fincas, aún a pesar de la oposición de las ahora demandantes, si bien éste, ante tal falta de acuerdo deberá limitarse a la determinación de elementos comunes y cuotas de participación, sin normas estatutarias, pues no concurre el requisito de la unanimidad.

Por tanto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante inicial y confirmar la sentencia recurrida, con la sola salvedad de rectificación del error material producido.

SEXTO .- De conformidad con el artículo 398 de la LEC en cuanto al recurso interpuesto por la demandada inicial, procede imponer las costas procesales de esta alzada a dicha parte recurrente, al haber sido desestimados en su integridad el recurso interpuesto. Por el contrario, no procede efectuar expresa imposición de costas en cuanto al recurso interpuesto por la demandada y actora reconvencional, al haber sido estimado en parte, aunque la estimación parcial lo sea para que se subsane un error material, pues éste fue denegado indebidamente en el auto de aclaración de sentencia, lo que justifica parte de su recurso de apelación.

.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. , en nombre y representación de Dª Tomasa , Dª Inocencia y Dª Olga ; y ESTIMAR PARCIALMENTE IDÉNTICO RECURSO interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Eivissa, ambos contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2.011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución, salvo en la corrección de un error material en la sentencia de instancia, de modo que los coeficientes serán los recogidos en el dictamen emitido por el Arquitecto D. Adrian , obrante al folio 256 de las actuaciones, columna (1) "Coeficientes de todas las entidades según las superficies medidas, sin incluir elementos comunes", con la salvedad de que en la planta baja, a la finca referencia del catastro NUM003 le corresponde un 7,62%, y a la finca con referencia del catastro NUM000 le corresponde un 5%, sin alterar las restantes.

3) Se imponen a cada una de las partes las costas derivadas de sus desestimados recursos de apelación, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.