Sentencia Civil Nº 327/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 602/2011 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 602/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 698/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A núm.327/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 698/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VILANOVA I LA GELTRÚ, a instancia de Dª Adela , contra D. Torcuato , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Adela representado en esta alzada por el Procurador D. IVO RANERA CAHIS contra la Sentencia dictada en los mismos el día 03/12/2010, por el Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dª Nuria Fraile Antolín, en nombre y representación de Dª Adela , contra D. Torcuato , y asimismo, ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dª Mercedes Ramos Juhe, en nombre y representación de D. Torcuato , contra Dª Adela , y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por las partes, en fecha de 30 de septiembre de 2005, con los efectos legales inherentes a tal declaración:

- Por ministerio de la ley , los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal y quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos haya otorgado al otro; asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

Y dispongo la elevación a definitivas de las medidas acordadas en el Auto nº 81/10 de 10 de febrero de 2010, en lo que no se oponga a lo que a continuación se expone:

El padre tendrá derecho de visitas con su hija en la forma establecida en el Auto de 10 de febrero de 2010, dictado en la piza separada de medidas provisionales, y dos días intersemanales, los martes y los jueves en defecto de acuerdo entre los progenitores, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Los fines de semana que correspondan al padre se extenderán del viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. Las vacaciones escolares de verano corresponderán por mitad a la madre y al padre, dividiéndose el periodo vacacional por semanas alternas, elegidas de mutuo acuerdo entre ellos, y en su defecto, el padre elegirá el periodo en los años pares y la madre en los impares.

En concepto de pensión de alimentos de la hija menor del matrimonio, Elisenda , D. Torcuato deberá abonar a Dª Adela , en la cuenta que a tal efecto señale ésta, 120 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o institución análoga publicado oficialmente, y pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

En relación a las cargas del matrimonio, los gastos derivados del consumo de agua, luz, gas, cuotas ordinarias de comunidad de propietarios y tasa de basuras, habrán de ser satisfechos por la madre. Las deudas que se devenguen en concepto de IBI, cuotas del préstamo hipotecario suscrito sobre el domicilio familiar y seguro del hogar vinculado al préstamo hipotecario, habrán de ser soportados por mitad entre las partes.

Declaro la extinción del derecho de copropiedad de las partes constituido sobre la vivienda situada en el NUM000 piso, puerta NUM001 , de la CALLE000 número NUM002 , situada en la localidad de Las Roquetas de Sant Pere de Ribes (Barcelona).

No procede hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar a cargo del padre una pensión alimenticia para la hija común de 120 euros al mes, y en concepto de cargas matrimoniales, el pago por parte de la actora de los suministros de la vivienda familiar, la comunidad de propietarios y la tasa de basuras; y por mitad el pago del ibi, hipoteca y seguro de hogar vinculado al préstamo hipotecario, entre otros pronunciamientos.

Solicita la Sra. Adela en su recurso que se cuantifique la aportación paterna a los alimentos de la menor en 300 euros mensuales, y la mitad de los gastos extraordinarios entre los que deben establecerse el material escolar de inicio del curso, las excursiones y actividades escolares, entre otras.

El Sr. Torcuato solicita en su recurso que el pago de la hipoteca no se establezca como cargas familiares y se asuma su pago según el título de constitución. El IBI y seguro de hogar vinculado a la hipoteca sea sufragado asimismo según el título de constitución; y subsidiariamente se establezca la obligación de pago por parte de la actora, como usuaria de la vivienda.

SEGUNDO. - Este Tribunal considera insuficiente la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los alimentos de la hija común atendiendo al binomio necesidades alimenticias de la menor y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a la hija en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada se ha acreditado que la actora percibe 1250 euros netos mensuales por su trabajo. Tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por motivo de la custodia que ostenta sobre la hija común, lo que sin duda implica una aportación alimenticia por parte del padre que debe tenerse en cuenta, y asume los gastos de su propia manutención y los de la hija común, con la aportación alimenticia del padre.

El Sr. Torcuato cobraba su trabajo €1290 al mes en el momento de la contestación de la demanda, vio reducidos sus ingresos en el momento de la Vista de primera instancia a €871 al mes que percibió como subsidio de desempleo, y el momento del recurso cobraba €426 mensuales, que iba a percibir hasta junio de 2011.

La hija común, nacida el NUM003 2006, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a un colegio público, con gastos de Ampa, excursiones, comedor y otros gastos de difícil cuantificación, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación descrita esta Sala acuerda aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida a 180 euros mensuales, cantidad que se considera como mínimo vital e imprescindible para subvenir a las necesidades básicas de la hija común de las partes hoy en litigio. Debe recordarse que, tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, el deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, con rango constitucional, tal como establece el Art. 39 CE ., y mientras los hijos sean menores de edad la obligación de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 1993 .

Se estima por tanto, parcialmente el recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

TERCERO.- Solicita Adela que se establezca la obligación del padre de contribuir al pago de la mitad de los gastos extraordinarios de la hija común, pronunciamiento que se ha omitido en la sentencia de 1ª Instancia, y que sin duda se hubiera suplido tal omisión si se hubiera solicitado, pues efectivamente, como parte integrante de los alimentos de los hijos comunes a ambos progenitores les corresponde asumir este gastos en proporción a sus ingresos.

Debe entenderse por gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprevisibles en este momento, y no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados por ambas partes, o en caso de discrepancia, decididos por la autoridad judicial; asi como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica privada.

No tienen por tanto la naturaleza de gasto extraordinario los gastos de material escolar, como pretende la actora, pues son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de los menores, incluidos en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 259 del Código de Familia . Tampoco tienen la naturaleza de gasto extraordinario las excursiones escolares obligatorias, por el mismo motivo y por no ser imprevisibles, pues cada año se deben llevar a cabo. Ni las actividades escolares o extraescolares que se deben considerar asimismo gasto ordinario pues se realizan cada año, de manera que no pueden considerarse imprevisibles y su devengo es asimismo periódico.

CUARTO.- Se alza el demandado contra el pronunciamiento de de la sentencia recurrida que ha fijado el pago por mitad de la hipoteca que graba el domicilio familiar, IBI y seguro de hogar vinculado al préstamo hipotecario.

Esta cuestión controvertida tiene diferente tratamiento por las dos Salas de esta Audiencia Provincial de Barcelona dedicadas a Derecho de Familia. Mientras la Sala 12ª considera que el pago de los préstamos hipotecarios no deben tener el tratamiento de cargas familiares, y por tanto no tienen cabida en las sentencias de familia, esta Sala 18ª considera que las sentencias de separación y divorcio deben recoger tal pronunciamiento, que no vinculará a la entidad bancaria, sino solo a las partes del proceso matrimonial; y permitirá a los litigantes asegurar por vía de ejecución de sentencia, el cumplimiento de la obligación contraída con terceros, pues tal pronunciamiento en nada afecta al título, sino que lo que se trata es de garantizar el pacífico uso de la vivienda que se ha atribuido a la progenitora custodia de una hija menor de edad.

Por tanto, debe acordarse expresamente, que las partes asumirán el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar y seguro vinculado a tal hipoteca en los mismos términos estipulados en el título constitutivo de tal obligación.

Siendo la vivienda que fue familiar cotitularidad de ambas partes, procede acordar el pago de los impuestos que la gravan, como es el IBI, en proporción a su titularidad.

QUINTO.- Estimándose en parte los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña. Adela y Don. Torcuato contra la sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al importe de la aportación paterna a los alimentos de la hija común que se fija en ciento ochenta euros (180 euros) al mes. Como cargas familiares ambas partes asumirán el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar y seguro vinculado a ésta, conforme al título de constitución de la misma y el pago del IBI de la vivienda familiar que correrá a cargo de ambos cotitulares, en proporción a la titularidad que ostentan sobre la vivienda.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.