Sentencia Civil Nº 327/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 232/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00327 /2012

SENTENCIA Nº 327

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

SIENDO PONENTE : DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE : DIVORCIO CONYUGAL

LUGAR : BURGOS

FECHA : ONCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 232 de 2.012 dimanante de Juicio de Divorcio nº 248/2011 , sobre divorcio conyugal , del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes (Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Abril de 2012 , siendo parte, como demandado -apelante, DON Juan Miguel , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Soledad Olarte Pascual y defendido por la Letrada D.ª Encarnación Muñoz Rubio; como demandante-apelada, DOÑA Juliana , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Fernando Fierro López , y defendida por el Letrado D. Miguel Dancausa Treviño; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR DOÑA Juliana CONTRA DON Juan Miguel , y declarar la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por ambos en La Habana (Cuba), en fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, inclusive la disolución del régimen económico matrimonial, adoptando las siguientes medidas definitivas:1. Decretar la patria potestad compartida de ambos progenitores sobre los hijos menores, Francisco Antonio, Maritza Margarita y Silvia, debiendo el padre ser informado por la madre de cuantas cuestiones importantes afecten a la vida, salud y educación de los menores y tomar conjuntamente en beneficio de los menores las decisiones que afecten a tales cuestiones. 2. Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, doña Juliana .3. Establecer el siguiente régimen de visitas a favor de don Juan Miguel , quien podrá estar con sus hijos: - fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo. En caso de que hubiera colegio solo por la mañana la recogida se realizará a la salida del colegio (por la mañana). Los días que no haya colegio la recogida de los menores se efectuará a las 17:00 horas.- todos los martes y jueves desde la salida del colegio (ya sea por la tarde o por la mañana, según tengan o no clase por la tarde) hasta las 20.00 horas. Igualmente los tres menores pasarán con don Juan Miguel el día del padre y el cumpleaños del mismo. Y estarán con doña Juliana el día de la madre y el cumpleaños de la misma.- la mitad de los periodos vacacionales: a) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día que los menores tengan clase, a la salida del colegio (sea por la mañana o por la tarde), hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas; y el segundo desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día anterior al comienzo del curso, a las 20:00 horas. b) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad, comenzando el primer periodo el último día en que los menores tengan clase, a la salida del colegio (sea por la mañana o por la tarde), hasta el día que haga la mitad aritmética de las vacaciones a las 12:00 horas; y el segundo periodo desde las 12.00 horas del día que hace la mitad aritmética hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas (por ejemplo: primer periodo de las vacaciones de Semana Santa del año 2012 sería desde el día miércoles cuatro de abril a la salida del colegio hasta el martes diez a las 12:00; y el segundo periodo desde el martes diez a las 13:00 hasta el domingo a las 20:00).c) Las vacaciones de verano comenzarán el uno de julio y finalizarán el treinta y uno de agosto, y se dividirán por quincenas, integrando un total de cuatro quincenas. En ambos supuestos, en defecto de acuerdo entre los progenitores, elegirá la madre el periodo en que desea estar en compañía de sus hijas los años impares, y el padre los pares. En todos los casos, la recogida de los menores se hará por doña Silvia , tía de los menores en el colegio o en domicilio materno, según corresponda. La entrega de los mismos se realizará siempre en el domicilio materno.4. Atribuir el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de la localidad de Canicosa de la Sierra (Burgos) a doña Juliana y a sus tres hijos, Francisco Antonio, Maritza Margarita y Silvia.5. Establecer una pensión de alimentos a cargo de don Juan Miguel y a favor de sus hijos menores de 300 euros mensuales, a pagar por mensualidades anticipadas, en un total de doce al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que ha designado la madre, abierta en la entidad Caja Circulo con el número NUM002 . Esta cuantía se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimiento previo de acuerdo con el IPC que en cómputo anual y estatal establezca el INE u organismo que lo sustituya. En cuanto a los gastos extraordinarios, se abonarán por mitad por ambos progenitores, siempre que sean adoptados de mutuo acuerdo o por resolución judicial, a cuyo efecto la madre comunicará por escrito el importe y concepto de los gastos extraordinarios, acompañando la comunicación con los correspondientes recibos y justificantes, estimándose que si el padre no impugna la relación de gastos en el plazo de un mes desde la recepción del escrito, los mismos son aprobados tácitamente y deben de abonase junto con la pensión de alimentos en la siguiente mensualidad. Los restantes gastos extraordinarios se pagarán por el progenitor que los acuerde. 6. Sin perjuicio de todo lo dicho, los progenitores pueden acordar de mutuo acuerdo variaciones en interés de los hijos menores. Sin expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Juan Miguel se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 6 de Septiembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO: Admisibilidad.

Como cuestión previa, la parte apelada plantea causa de inadmisión del recurso por infracción del art. 458-2 LECV al entender que el Recurso de Apelación no cita la resolución apelada, ni los pronunciamientos que impugna.

Examinado el referido escrito de recurso de apelación de la parte demandada-apelante (f. 281 y ss), puede constatarse que, aún cuando no cita por su fecha y número la sentencia apelada, sin embargo, se determina que el recurso de apelación se dirige contra: "la sentencia dictada en los mencionados autos"; y es evidente y manifiesto que en los presentes autos solo se ha dictado en la instancia una sentencia, que es la apelada (nº 25/2012 de 3-04-2012 ) por lo que la resolución apelada queda identificada y citada. En cuanto a los pronunciamientos que impugna en la alegación tercera con claridad se dice: "Tercera.- En síntesis, esta parte muestra su disconformidad con la sentencia: 1.- Disconformidad en cuanto a la atribución de la guardia y custodia a la madre Dña. Juliana . 2.- Disconformidad con el Régimen de visitas para el padre estipulado en Sentencia".

Es manifiesto, pues, que la sentencia impugnada se identifica y también se identifican los pronunciamientos concretos objeto de disconformidad; por lo que procede desestimar la pretensión de inadmisión del recurso de apelación, máxime cuando la jurisprudencia invocada por la parte apelada resulta inaplicable al referirse al derogado art. 457 LECV y máxime cuando la parte apelada ha podido articular sus argumentos de respuesta al recurso de apelación.

SEGUNDO: Determinación de la guarda y custodia.

La sentencia apelada atribuye la guarda y custodia a la madre, mientras que el padre apelante solicita la guarda y custodia exclusiva o, subsidiariamente, una custodia compartida. Invoca la parte apelante en las breves líneas que dedica a este motivo de impugnación los extensos horarios de trabajo de la madre y el informe pericial obrante en la causa. Ninguna de estas pruebas, cuya valoración impugnativa no se detalla por la parte apelante, desvirtúa la muy fundada y motivada sentencia de instancia; y ello, además de lo ya razonado en la sentencia apelada, por las siguientes razones:

1ª.- Es cierto que el informe pericial psicológico hace una referencia a la amplia jornada laboral de la madre, pero ello no supone que pueda considerarse probado que desatienda a sus hijos o que la custodia deba de atribuirse, ni en forma compartida ni, mucho menos, en forma exclusiva al padre. Así, la madre tiene unos horarios de trabajo nocturnos coincidiendo con algunas noches y, por lo tanto, con las horas de descanso de los hijos, y en todo caso están atendidos por la abuela materna en ese periodo nocturno. Como se indica en la sentencia apelada el horario de la madre no ha limitado su dedicación a sus hijos, ni se ha constatado desatención alguna, ni falta de cuidados hacia los menores.

2ª.- En todo caso, el informe pericial en ningún momento plantea la custodia a favor del padre ni tampoco la custodia compartida, sino que suscita como mera hipótesis ("podría") la idea de que el padre pudiera pernoctar con los hijos en los turnos de noche de la madre.

Esta consideración pericial debe de ser sometida a la "sana crítica" judicial del art. 348 LECV, pues se considera por el Tribunal que en nada favorecería a la estabilidad de los menores, ni a la estabilidad de las adecuadas relaciones entre los esposos y ello por dos razones:

-En primer lugar, no se ha acreditado adecuada habilidad del padre para realizar las atenciones básicas y cotidianas para con sus hijos y por ello cuenta con la ayuda constante de su hermana que es la que venía ocupándose de forma esencial de los menores.

-En segundo lugar, el horario nocturno de la madre no es continuado, sino que es por semanas alternas, trabajando cinco o dos días en semanas alternas; lo que supondría que la propuesta del informe pericial determinaría una falta de estabilidad y continuidad en el régimen de hábitos de los menores (horarios de cenas, horarios de acostarse, realización de tareas escolares, etc), que no se presenta ni como adecuado, ni como beneficioso. Por último, no puede olvidarse que el padre en beneficio de sus hijos y del propio padre cuenta con un muy amplio régimen de visitas y de relación parental con sus hijos, con los que mantiene contacto fluido y estable cuya ampliación no se considera beneficioso para la estabilidad de los menores.

3ª.- Además de faltar el requisito del informe favorable del Ministerio Fiscal para determinar la custodia compartida en procesos contenciosos que exige el art. 92-8 CCV, resulta que tampoco concurren razones excepcionales en este caso a favor del interés superior del menor que pudieran aconsejar una custodia compartida.

Al respecto, no es cierto que el informe pericial aconseje esta medida. Lo único que dice es que " ambos progenitores presentan situaciones emocionales para el ejercicio de la guarda y custodia; pero a renglón siguiente añade: " dado que lapersona que más se ocupa de las funciones parentales propiamente dichas (cuidados y atenciones) es la progenitora, debería ser ella quien ostentase la Guarda y Custodia de los mismos". Ello supone que pericialmente ni se aconseja una custodia compartida, ni tampoco una custodia exclusiva a favor del padre, pues las funciones parentales son atendidas de manera mas intensa por la madre. Ello no impide, dada la adecuación emocional del padre, que deba de tener un régimen de visitas y relación parental amplio, como se ha acordado en beneficio de los menores y del padre-apelante.

4ª.- En todo caso, y como consideración añadida, debe de significarse que en ningún momento de la contestación a la demanda se solicita la custodia compartida, sino la custodia para el padre; con lo que suscitar el régimen de guarda como custodia- compartida es una cuestión nueva en esta Alzada contraria al principio "pendentem apellationem nihil innovetur" y cuya alteración causa indefensión a la parte contraria.

TERCERO: Régimen de visitas.

Solicita la parte apelante que se amplie el régimen de visitas en un dia mas y que se le atribuyan los dias semanales que los menores no tengan actividad extraescolares. Debe de ser rechazado este motivo de impugnación en atención a las siguientes razones:

1ª.- Como se ha indicado el régimen de visitas en favor del padre es muy amplio e incluso mas extenso que el solicitado por el Ministerio Fiscal, pues no solo las visitas del fin de semana se extienden desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo y además el dia del padre y el cumpleaños del padre y amplias estancias vacacionales, sino que se fijan dos dias de visita intersemanal en todas las semanas y hasta las 20 horas. Con ello es claro que este régimen no puede extenderse mas, pues tres dias intersemanales supondría que estaría más tiempo con el padre no custodio que con la madre-custodia.

2ª.- No procede alterar los martes y jueves como días de visitas intersemanales, pues con estos días se garantiza la alternancia en las comunicaciones con los padres y la estabilidad relacional con los menores. El hecho de que los menores puedan tener actividades extraescolares no justifica que las visitas y estancias intersemanales con el padre se deban de realizar en otros días, pues los lunes coincidirían con el fin de semana en que de forma alterna están con el padre y lo mismo ocurriría con los viernes y respecto a los miércoles supondría una ampliación excesiva del régimen de visitas, con lo que lo adecuado, estable y responsable es que sean martes y jueves.

Así mismo el hecho de que pueda coincidir algún martes y jueves con actividades extraescolares, además de ser una alegación no probada, ello no justifica ni el cambio, ni la ampliación de las visitas. Ello no solo porque el régimen ya es muy amplio, sino porque, precisamente, el padre tiene obligación también de conocer e implicarse en las actividades extraescolares de sus hijos; y por ello en nada se minora su derecho de visitas porque lleve a sus hijos a actividades extraescolares y conozca de su contenido y aprovechamiento por sus hijos.

CUARTO: La desestimación del recurso de apelación determina que se haga expresa imposición de costas a la parte apelante (art. 398 LECV).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Soledad Olarte Pascual en nombre de D. Juan Miguel y contra la sentencia dictada con fecha 3 de Abril de 2012 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes . Todo ello con imposición de costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.