Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00327/2012
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 197/2012-
S E N T E N C I A
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En La Coruña, a veintisiete de junio de dos mil doce.
Visto el presente recurso de
apelación tramitado bajo el
número 197 de 2012 , por la
Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la
sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 en los autos de
procedimiento de modificación de medidas , procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña
, ante el que se tramitaron bajo el número 869 de 2011, en el que son parte:
Como
apelante , el demandante
DON
Leon
, mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la
CALLE000 ,
NUM000 -
NUM001
NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número
NUM003 , representado por la procuradora doña Nuria Román Masedo, y dirigido por la abogada doña Susana Barrallo Suárez.
Como
apelada , la demandada
DOÑA
Lidia
, mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en
AVENIDA000 ,
NUM004 , provista del documento nacional de identidad número
NUM005 , representada por el procurador don Javier-Carlos Sánchez García, y dirigido por el abogado don Jorge Gascón Doval.
Versa la apelación sobre extinción de pensión compensatoria, y subsidiariamente reducción de la cuantía.
Antecedentes
PRIMERO .-
Aceptando los de la
sentencia de 22 de diciembre de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
«FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Román Masedo, en nombre y representación de don
Leon , debo absolver y absuelvo a doña
Lidia de todos los pedimentos en ella contenidos; con expresa imposición de costas a la parte actora»
.
SEGUNDO .-
Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por don
Leon , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto, y dándose traslado a la parte contraria por término de diez días; habiéndose presentándose por doña
Lidia escrito de oposición. Con oficio de fecha 1 de marzo de 2012 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO .-
Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 5 de marzo de 2012, se registraron bajo el número 197 de 2012, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 3 de abril de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personaron ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Nuria Román Masedo en nombre y representación de don
Leon , en calidad de apelante; así como el procurador don Javier-Carlos Sánchez García, en nombre y representación de doña
Lidia , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 23 de abril de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 26 de junio de 2012.
CUARTO .-
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO .-
Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones, con las matizaciones que se dirá.
SEGUNDO .-
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.- El 7 de octubre de 1965 don
Leon (nacido en 1936) y doña
Lidia (nacida en 1942) contrajeron matrimonio. Han tenido ocho hijos en común, todos ellos mayores de edad en la actualidad. Únicamente el hijo menor, Fernando, sigue dependiendo económicamente de sus padres.
2º.- El matrimonio se rigió por el régimen económico de gananciales, hasta que en escritura otorgada el 31 de octubre de 1997 pactaron el régimen de absoluta separación de bienes. Pese a tal modificación del régimen económico, no llegaron a liquidar la sociedad de gananciales.
3º.- Ante el
Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña se tramitó, bajo el número 535/2004 , procedimiento de divorcio promovido por don
Leon , que finalizó por
sentencia de 13 de enero de 2006 en la que, además de declararse la disolución del matrimonio por divorcio, se establecía la obligación de don
Leon de abonar a doña
Lidia la cantidad de 420 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria y 550 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, así como la atribución a doña
Lidia del uso de la vivienda familiar.
En la fundamentación jurídica de la mencionada resolución, en cuanto a la pensión compensatoria, se recoge que
«La cuestión litigiosa, aceptada su existencia a favor de la esposa y duración indefinida, se reduce a concretar la cuantía. Sobre el caudal y medios económicos de uno y otro litigantes hemos de hacer las siguientes consideraciones, don
Leon ... tendrá que afrontar los gastos derivados de una nueva morada, manifiesta que percibe unos ingresos de 1.878 € y 2.100 € por unos alquileres, que entrega la mitad a doña
Lidia ; la demandada trabaja en un ambulatorio y tiene unos ingresos de 1.000 €»
, por lo que fija la pensión compensatoria en
«la cantidad mensual de 420 €, cantidad que es la que le está abonando en la actualidad» . En relación a los alimentos, en dicha fundamentación se matiza que se establecen a favor del hijo Fernando, no de la madre, como parece deducirse de la parte dispositiva. En lo que se refiere al uso de la vivienda familiar, interpreta que los hijos mayores de edad no independientes deben asimilarse a los menores de edad, por lo que el uso de la vivienda lo atribuye al hijo mayor de edad y
«al cónyuge en cuya compañía queda» sin limitación temporal inicial.
Interpuesto recurso de apelación por don
Leon , fue resuelto por la
sentencia de 10 de noviembre de 2006 de esta Sección, que rechaza la pretensión de no fijación de la pensión compensatoria; se reducen los alimentos para el hijo Fernando a 350 euros mensuales, si bien se fija otra cantidad superior para los meses no lectivos; y se adjudica el uso de la vivienda a doña
Lidia con carácter provisorio y temporal hasta la liquidación de los bienes comunes.
4º.- El 16 de julio de 2009 don
Leon obtuvo un préstamo de 150.000 euros, con vencimiento al 17 de julio de 2015. La amortización se haría en esos 6 años mediante el abono de cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses, que inicialmente se fijaron en 1.036,87 euros, con interés variable y un mínimo del 5%. Al 18 de agosto de 2011 quedaba pendiente de amortizar un capital de 44.174,49 euros. El hijo don Fernando se constituyó en fiador solidario del prestatario. Según se recoge en el contrato de préstamo, la finalidad del numerario obtenido era pagar a su esposa en la liquidación de gananciales.
5º.- El 17 de julio de 2009 se otorgó escritura pública de liquidación de sociedad de gananciales, que había sido disuelta cuando otorgaron las capitulaciones matrimoniales, pero no se liquidara su haber. En esta escritura se realiza un inventario que puede resumirse en los siguientes términos:
BIENES INVENTARIADOS VALOR
a) Un local comercial de 580 m2 603.351 €
b) Un terreno de 3.082 m2 en La Coruña 190.350 €
c) El chalé que había sido vivienda familiar 723.331 €
d) Un panteón funerario 12.000 €
e) Acciones de un sanatorio 30.283 €
f) Metálico 32 544 €
g) Metálico 32.716 €
h) Metálico 120.186 €
i) Ajuar 3.000 €
j) Botellas de vino y licores 3.000 €
TOTAL 1.756.660 €
Tras matizarse que la totalidad del metálico de las partidas f), g) y h) está en poder de don
Leon , se realizan las siguientes adjudicaciones:
A DON
Leon : VALOR
a) Un local comercial de 580 m2 603.351 €
b) Un terreno de 3.082 m2 en La Coruña 190.350 €
e) Acciones de un sanatorio 30.283 €
f) 50% del metálico de esta partida 16.272 €
g) 50% del metálico de esta partida 16.358 €
h) En esta partida de metálico, la cantidad de 15.766 €
j) Botellas de vino y licores 3.000 €
TOTAL 875.330 €
A DOÑA
Lidia VALOR
c) El chalé que había sido vivienda familiar 723.331 €
d) Un panteón funerario 12.000 €
f) 50% del metálico de esta partida 16.272 €
g) 50% del metálico de esta partida 16.358 €
h) En esta partida de metálico, la cantidad de 104.420 €
i) Ajuar 3.000 €
TOTAL 875.330 €
Como el metálico estuviese en poder de don
Leon , como se dijo, este abona a doña
Lidia en dicho acto la cantidad de 137.000 euros.
En la escritura, al margen de realizarse una serie de declaraciones sobre compensaciones de deudas, incluyendo alimentos y pensión compensatoria (dando a entender que don
Leon no había abonado la totalidad), se pacta:
«QUINTO.- Los comparecientes acuerdan modificar... la pensión de alimentos para el hijo Fernando fijada en la sentencia de divorcio, que queda como sigue: "Don
Leon abonará mensualmente en concepto de pensión de alimentos para su hijo Fernando la cantidad de trescientos veinticinco euros mensuales, sin distinción entre meses lectivos y no lectivos... Don
Leon se hará cargo asimismo de los gastos educativos de su hijo, incluyendo matrículas universitarias, libros de texto, alojamiento en... (alquiler, luz, agua y comunidad) y pasantías».
«SEXTO.- La pensión compensatoria actualizada asciende actualmente a cuatrocientos cincuenta y dos euros con dieciséis céntimos, cantidad que será ingresada a partir del próximo mes de agosto inclusive dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña
Lidia y que será actualizada en los términos establecidos en la sentencia de divorcio».
Igualmente acuerdan que don
Leon dejaría el domicilio familiar, que se atribuyó a doña
Lidia en la
sentencia de divorcio de 13 de enero de 2006 (de lo que se deduce que, pese a la atribución del uso, realmente don
Leon nunca la dejó libre; e incluso se puede comprobar que en todas las escrituras aportadas figura el chalé como su domicilio, mientras que doña
Lidia reside en otra zona de esta ciudad).
6º.- El 21 de septiembre de 2010 don
Leon dedujo demanda contra doña
Lidia , en procedimiento de modificación de medidas, exponiendo que:
(a) Cuando se dictó la sentencia de divorcio, su actividad profesional privada estaba en pleno rendimiento.
(b) En la actualidad:
(i) Su deseo jubilarse, por tener ya 75 años
(ii) Su exesposa ha percibido un importante patrimonio como resultado de la liquidación de los bienes gananciales.
(iii) Para pagar a su esposa los gananciales ha tenido que suscribir un préstamo el 17 de julio de 2009, por importe de 150.000 euros, lo que supone que está obligado a pagar una cuota de amortización mensual de 1.036,87 euros.
(iv) A su hijo Fernando, además de los 338,10 euros que ha de abonarle en concepto de alimentos, tiene que sufragarle la totalidad de sus gastos personales y de estudio, incluida la manutención fuera de esta ciudad, pues su exesposa no contribuye.
(v) Además de su actividad profesional se dedica a la promoción inmobiliaria, ya desde cuando estaba casado, como partícipe en sociedades mercantiles. Esta sociedad obtuvo un préstamo hipotecario por 1.727.921 euros. Como socio, tiene que aportar mensualmente para la amortización 1.929,42 euros.
(vi) Al haberse adjudicada la vivienda familiar a doña
Lidia , está residiendo en un piso alquilado, por el que paga 774 euros mensuales de renta.
(vii) Su exesposa, además de su pensión de jubilación, percibió de la liquidación de gananciales 137.000 euros en metálico, además de adjudicársele la vivienda familiar, por lo que no tiene otros gastos.
Alegaba que el cambio de circunstancias justifica que se extinga la pensión compensatoria, que actualmente asciende a 470 euros/mes, o cuando menos se reduzca. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia por la que se dejase sin efecto la pensión compensatoria; y subsidiariamente que se reduzca a 150 euros mensuales.
7º.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, doña
Lidia se personó oponiéndose a la demanda, haciendo hincapié en que don
Leon continuaba con su actividad profesional, su importante patrimonio privativo, y que ella únicamente percibía la cantidad de 1.293 euros como pensión de jubilación, careciendo de otros ingresos. Y él también percibió bienes en la liquidación de los gananciales.
8º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia desestimando la demanda, por considerar que no se había producido una alteración sustancial de circunstancias, con imposición de costas al demandante. Pronunciamientos frente a los que este se alza.
TERCERO .-
Alteración de circunstancias como fundamento de la pretensión de extinción o reducción de la pensión compensatoria .- En el primer motivo del recurso de apelación se reitera que sí existe una alteración sustancial de las circunstancias que en su día motivaron el establecimiento y cuantía de la pensión compensatoria. En concreto, se hace hincapié en:
(a) el descenso de los ingresos profesionales en la consulta privada;
(b) El descenso de los ingresos en la explotación del patrimonio privativo, hasta el punto de haber tenido que solicitar un préstamo de 150.000 euros para pagar a su esposa la parte de gananciales;
(c) La situación crítica de sus actividades de promoción inmobiliaria;
(d) la disminución de las rentas percibidas por el arrendamiento de inmuebles;
(e) el incremento de los gastos del hijo Fernando; y
(f) la ausencia de necesidad por parte de doña
Lidia , al percibir la pensión de jubilación y los 137.000 euros en metálico que cobró en la liquidación de gananciales.
El motivo no puede ser estimado:
1º.- Cuando se solicita la modificación de la pensión compensatoria, al amparo de lo dispuesto en el
artículo 100 del Código Civil , por haberse alterado las circunstancias, como su propia causa indica, es preciso verificar si existió realmente esa alteración. Para ello debe establecerse:
(a) Que ha habido una alteración. Para advertir la variación debe compararse
(i) la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; qué estudios y edad; cuál era su estado de salud, y demás parámetros que debieron servir para fijar tanto la cuantía como la extensión temporal de la pensión.
(ii) la situación actual sobre los mismos extremos.
(b) Que la alteración sea "sustancial". La situación actual debe mostrar una variación significativa. No mínimas modificaciones que obedecen al devenir diario tanto personal como económico normal y habitual en toda persona.
(c) Que la alteración sustancial sea "estable". No pueden servir como causa de modificación de la pensión compensatoria variaciones económicas pasajeras o coyunturales.
(d) Que la alteración sustancial establece no sea fruto de una actuación voluntaria, más o menos maliciosa, del obligado. La modificación o alteración de circunstancias no afectará al derecho cuando se advierta que la aparente situación del obligado al pago empeoró porque se provocó de forma voluntaria o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestarla, no puede producirse su cambio o modificación. No se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente, y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.
Cualquiera que sea la duración (temporal o indefinida) de la pensión compensatoria, solo puede modificarse su cuantía o duración temporal conforme a lo previsto en el
artículo 100 del Código Civil ( «alteraciones sustanciales en la fortuna de
uno u otro cónyuge» ), o extinguida por las causas establecidas en el
artículo 101 del mismo Código (
«el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona» ), tal y como recuerdan las
sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ),
28 de abril de 2005 (RJ Aranzadi 4209 ),
3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123). En consonancia con lo anterior, el
artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que podrá solicitarse la modificación de las medidas
«siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas» . Y no hay otras vías o causas para modificar (en su cuantía o en su duración) o extinguir la pensión compensatoria. Doctrina que vuelve a confirmarse en la
sentencia de 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009 ),
con cita de la mencionada de 3 de octubre de 2008 .
2º.- El primer problema que se presenta en este caso es determinar cuál es la fecha que debe tomarse para establecer la situación económica de don
Leon , y compararla con la actual. Aunque se hace alusión a que se trata de extinguir la pensión compensatoria establecida en la
sentencia de 13 de enero de 2006 , no puede soslayarse que en la escritura de 17 de julio de 2009, de liquidación de sociedad de gananciales, hay una referencia expresa a la pensión compensatoria. A renglón seguido de una mutación de los alimentos contractuales a favor de don Fernando; y tras manifestaciones que implican una condonación de deudas. Es decir, estamos realmente ante la extinción de una pensión compensatoria fijada en una sentencia del año 2006, o ante una pensión pactada en el año 2009.
La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa [
Ts. 20 de abril de 2012 (Roj: STS 2906/2012, recurso 2099/2010 )]. Es por ello que los pactos alcanzados en dicha escritura deben ser analizados, por cuanto no se limitan a una pura liquidación de gananciales, sino que hacen referencia un negocio más complejo, donde tanto la pensión como los alimentos pueden pasar a formar parte del convenio global alcanzado sobre la forma de liquidar los gananciales.
Si se parte de que estamos ante una pensión pactada en la escritura de julio de 2009, la modificación de circunstancias deberá referirse a dicha fecha como término de comparación, y no al año 2006.
3º.- La extinción de la pensión, conforme a lo previsto en el
artículo 101 del Código Civil , se produce por el cese de la causa que motivó su establecimiento. Es de suponer que se estableció porque se producía un desequilibrio económico en doña
Lidia , como consecuencia del divorcio, aunque haya podido desempeñar una actividad laboral. Dedicación que permitió que don
Leon pudiera desempeñar su actividad profesional con notable éxito e importantes ganancias patrimoniales. Ganancias que desde la escritura de capitulaciones en 1997 son exclusivas de don
Leon .
El cese solo podría venir dado por dos causas de las muchas que invoca el recurrente:
(a) La percepción de una pensión de jubilación. Los ingresos por este concepto son similares a lo que percibía doña
Lidia en activo. Luego la mutación del concepto por el que se percibe ese ingreso mensual no permite afirmar que conlleve la desaparición de la causa que motivó en su día el establecimiento de la pensión. Debe significarse que no puede en este procedimiento entrarse en el análisis de si fue correcta o no la adopción de la medida, si existía un real desequilibrio económico. Debe partirse de lo establecido en una sentencia firme, y verificarse si hay una alteración tan sustancial de las circunstancias que justifica su supresión.
(b) El metálico y bienes percibidos en la liquidación de la sociedad de gananciales. La regla general es que la adjudicación a la esposa bienes en la liquidación de gananciales no es motivo de extinción o reducción de la pensión compensatoria. No conlleva ningún incremento patrimonial en relación con los medios de que disponía cuando se fijó la pensión. La
«liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio» , como establece la
sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 (Roj: STS 5236/2008, recurso 2727/2004 ). Doctrina jurisprudencial que se reitera en las
sentencias de 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009 ),
3 de octubre de 2011 (Roj: STS 6096/2011, recurso 1739/2008 ). Ahora bien, la
sentencia de 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8402/2011, recurso 567/2010 ) matiza dicha doctrina, en un supuesto en que la liquidación supone adjudicar
«en exclusiva por un valor superior a los 4 millones de euros» , por lo que considera acertado que se modifique una pensión inicialmente indefinida a otra temporal de tres años.
Con independencia de si la adjudicación de bienes (el chalé familiar) y 137.000 euros en metálico, puede considerarse como una circunstancias excepcional por su valor, como para afirmar que cesó la causa del desequilibrio, el obstáculo para la estimación sería el contenido de la escritura de 17 de julio de 2009, de liquidación de sociedad de gananciales. Parece contradictorio que si en esa escritura se alcanzan pactos por los que se liquida la sociedad de gananciales, y al mismo tiempo se reitera expresamente la obligación de pagar la pensión compensatoria; ahora se pretenda basarse en esa adjudicación la petición de extinción de la pensión que se reiteró. Es decir, lo que parece que fue uno de los elementos para alcanzar el pacto liquidatorio (la conservación de la pensión, junto con los alimentos de don Fernando, etcétera), se desconozca y contradiga por la vía de haberse adjudicado los bienes.
4º.- Las demás variaciones que menciona se refieren a causas de reducción de la cuantía (
artículo 100 del Código Civil ), no de extinción:
(a) El descenso de los ingresos profesionales en la consulta privada. Es cierto que, según las declaraciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se ha producido un notable decremento de los ingresos por este concepto. Pero no son los que se menciona en el recurso. Los ingresos por "trabajo personal" se refieren a la actividad profesional que realizaba anteriormente, y por la que percibía una nómina, y los ingresos actuales por la pensión de jubilación. Los ingresos por trabajo como profesional privado fueron 9.722,95 euros en el año 2005, y de 5.267,12 en el año 2010. Pero, en cualquier caso no constituyen el núcleo fundamental de los ingresos económicos que percibe don
Leon .
(b) El préstamo de 150.000 euros se dice que se obtuvo para hacer frente a los 137.000 euros que abonó a doña
Lidia en la liquidación de gananciales. Pero debe significarse que no se trataba de compensaciones en metálico a cambio de quedarse con otro tipo de bienes. Lo que se adjudicó a doña
Lidia fue parte del metálico existente. Pero este lo había administrado en exclusiva don
Leon , y no lo poseía (porque lo gastó o lo invirtió). Es decir, el préstamo se obtuvo porque carecía de liquidez, al haber dispuesto del metálico ganancial. Se limita a reintegrar a la sociedad lo que previamente había retirado.
(c) La situación crítica de sus actividades de promoción inmobiliaria. Lo que está planteando es que tiene un muy importante patrimonio inmobiliario, y para conservarlo acude a préstamos con garantía hipotecaria. Es una inversión, adversa o no. Supondrá un gasto, pero no una pérdida patrimonial.
En todo caso, tanto este préstamo (16 de junio de 2008) como el anterior, se concertaron con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de liquidación de gananciales. Por lo que son una situación anterior al pacto por el que se mantiene la pensión compensatoria.
(d) La disminución de las rentas percibidas por el arrendamiento de inmuebles. La disminución no puede considerarse como trascendental como para reducir la pensión compensatoria.
(e) El incremento de los gastos del hijo Fernando. Es mero cumplimiento de un pacto establecido en la escritura de 17 de julio de 2009.
En síntesis: lo que se viene a alegar no es una variación de circunstancias, sino que pactó una serie de acuerdos en la escritura de 17 de julio de 2009, y ahora quiere dejarlos sin efecto por vía de modificación de una pensión que se ratificó en dicha escritura, y con fundamento en que tiene que cumplir las obligaciones asumidas en dicha escritura.
CUARTO .-
La imposición de costas en la instancia .- En segundo lugar se muestra la discrepancia con la sentencia apelada porque se impusieron las costas al demandante, en aplicación del
artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando las Audiencias Provinciales no están haciendo expresa imposición de las costas en cuestiones de Derecho de Familia.
El motivo no puede ser estimado:
1º.- En relación con la doctrina de las Audiencias Provinciales sobre la imposición de costas en los procesos de familia, debe distinguirse dos tipos de procedimientos:
(a) Cuando lo solicitado, el objeto principal de la demanda, es la nulidad, la separación o el divorcio matrimonial, existe unanimidad en que no procede la imposición de costas. Algunas, es cierto, mencionan que las relaciones jurídicas subyacentes son ajenas a la libre autonomía de la voluntad de las partes, al existir un claro interés público en ellas; que el vencimiento no suele ser total, pues las discrepancias suelen circunscribirse a los efectos colaterales, normalmente los económicos; la subjetividad y tensiones que impregnan este tipo de litigios, que afecta a situaciones muy íntimas, la naturaleza de los intereses en juego. Pero, esta Sala considera como factor fundamental el simple hecho de que tratándose de afectar al estado civil de las personas, es forzoso que se dice sentencia; nadie se puede divorciar al margen del Juzgado. El pleito es ineludible. Y, obviamente, no puede obligarse a que todos se tramiten de mutuo acuerdo.
(b) Cuestión distinta es cuando lo planteado son modificaciones de medidas. En tales casos debe imponerse las costas siguiendo los criterios generales del
artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : (i) La regla general es la imposición de costas siguiendo los criterios objetivos del vencimiento, especialmente cuando afectan exclusivamente a cuestiones económicas.
(ii) Obviamente, cuando se trate de demandas temerarias, reiterativas o injustificadas, siempre procede imponer las costas al demandante cuyas pretensiones no son estimadas.
(iii) En todo caso podrá no imponerse costas cuando se aprecien serias dudas fácticas o jurídicas, o incluso cuando afecten a cuestiones especialmente sensibles, y existan unos planteamientos razonables de la solicitud.
En este sentido, debe indicarse que esta Audiencia Provincial viene cambiando el sentido de su criterio sobre la cuestión. Tradicionalmente no se imponían las costas en los recursos de apelación en Derecho de Familia. Criterio que se ha modificado en el sentido de sí imponerlas cuando se desestiman los recursos que versan exclusivamente sobre las medidas, aplicando estrictamente el
artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Máxime cuando, al socaire de la anterior postura, se advirtió una inusitada proliferación de demandas injustificadas, generando en el otro litigante una pesada carga de tener que hacer frente a gastos judiciales de una forma continuada y repetitiva.
2º.- En el presente caso lo que se solicita en septiembre de 2011 es la extinción de una pensión compensatoria ratificada en unos pactos alcanzados en julio de 2009. Pretensión de carácter económico que es íntegramente desestimada. Por lo que la imposición de las costas debe considerarse ajustada tanto al
artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como a la actual postura de esta Audiencia Provincial.
QUINTO .-
Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (
artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
SEXTO .-
Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el
ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Por lo expuesto,
la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:
1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante
don
Leon
, contra la
sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 869 de 2011, y en el que es demandada doña
Lidia .
2º.- Se confirma la sentencia apelada.
3º.- Se impone al apelante don
Leon las costas devengadas por su recurso.
4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el
apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el
ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la
Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.
Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el
artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.
Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0197 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0197 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.
6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-
