Sentencia Civil Nº 327/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 271/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 271/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 53 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 1.154/09

S E N T E N C I A nº327

En Barcelona, a 28 de junio de 2013.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.154/09sobre resolución de contrato de ejecución de obra y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de Barcelona por demanda de DON Ildefonso y JOBLAN 2002, S.L., representados por el Procurador sr. Fernández y asistidos por el Letrado sr. Israel, contra FGD, ESPACIOS DE FUTURO, S.L., representada por la Procuradora sra. Hernández y asistida por el Letrado sr. Liria, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte actora frente a la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 21 de noviembre de 2.011 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.154/09 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 21 de noviembre de 2.011 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal: 'Desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Ildefonso y la entidad mercantil Joblan 2002, SL, ambas representadas por el procurador D. Francisco Fernández Anguera y asistidas por el letrado D. Moisés Israel Garzón, contra la entidad mercantil FGD, Espacios de Futuro, SL, representada en autos por la procuradora Dña. Nieves Hernández de Urquía y defendida por el letrado D. Juan J. Liria Pastur, en el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad por resolución del contrato de obra suscrito el 12 de junio de 2007 y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos frente a la misma deducidos y todo ello con condena a la parte actora al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución desestimatoria de sus pretensiones, la actora interpuso el correspondiente recurso de apelación. Conferido legal traslado, la contraparte se opuso al mismo. Emplazadas las partes ante la Superioridad comparecieron ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección y descartada la necesidad de celebración de vista, el día 19 de junio de 2.013 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Ildefonso Y JOBLAN 2002, S.L. CONTRA LA SENTENCIA DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2.011 .

El contenido de la resolución de primer grado se puede resumir del siguiente modo:

I.- Parte de dos premisas fundamentales cuales son: 1) la existencia entre las partes hoy en litigio de un contrato de arrendamiento de obra suscrito en fecha 12 de junio de 2.007 ( arts. 1.542 , 1.544 y 1.588 y ss. del Código Civil común a toda España) por cuya virtud FGD, Espacios de Futuro, S.L., a cambio de un precio cierto, se obligaba a llevar a cabo todo el proceso de reforma del local sito en la Avenida de la Aurora Boreal nº 2 de Vicálvaro (Madrid) propiedad de JOBLAN 2002, S.L. para ser destinado a la instalación de la 'Clínica Dental Jové' y 2) la falta de constancia de que la contratista hubiera incumplido las obligaciones esenciales de dicho convenio.

II.- Sobre la base de lo anterior desestima la demanda entablada por los dueños de la obra encaminada a obtener un doble pronunciamiento judicial frente a la contratista según la súplica al folio 20 de las actuaciones: 1) la declaración de resolución del referido contrato conforme al art. 1.124 CCivil y 2) la condena a la restitución de una parte de la cantidad entregada a cuenta del precio (104.024,29€ - 21.633,76€ correspondiente al importe de los trabajos realizados por la contraria según peritaje aportado como documento 55 de la demanda = 82.390,53€).

Frente a esa decisión se alzan los accionantes por medio del presente recurso que, por razones sistemáticas y para una mayor claridad expositiva, resolvemos distinguiendo tres apartados:

1º.- Calificación jurídica de la acción ejercitada en el escrito de demanda.

2º.- Procedencia de la resolución del contrato de 12 de junio de 2.007: 2.1.- por incumplimiento de FGD, Espacios de Futuro, S.L. y 2.2.- por concurrencia de circunstancias objetivas.

3º.- Recapitulación y respuesta a las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

1º.- Calificación jurídica de la acción ejercitada en el escrito de demanda.

La lectura del escrito rector del proceso evidencia que las dos pretensiones principales deducidas por los actores/dueños de la obra frente a la contratista, una declarativa y otra de condena ( art. 5.1 LECivil ), se basaron en:

1º.- desde un punto de vista fáctico en una doble perspectiva: a) la existencia de un término final para la entrega del objeto del contrato por FGD, Espacios de Futuro, S.L. (30/11/07 según presupuesto firmado al folio 142) y su incumplimiento por parte de esa entidad ( 'ha incumplido los plazos marcados en el propio contrato, haciendo inviable el mismo en uno de los elementos esenciales que es el interés de los demandantes de proceder a la ejecución de la obra en un plazo de tiempo...' párrafo 3º al folio 19) y b) la imposibilidad de que el contrato pudiera ser cumplido por problemas administrativos relacionados con la concesión de la oportuna licencia ('se remite una comunicación por parte de mis representados a la demanda (sic) resolviendo el contrato ante la imposibilidad de ejecución'(párrafo 3º del folio 14).

2º.- desde un punto de vista jurídico sustantivo se invocaron por los actores: a) el art. 1.124 CCivil relativo a la resolución de las obligaciones recíprocas (folio 17) y b) también se hacía mención al art. 1.594 del mismo cuerpo legal sobre la facultad que asiste al dueño de la obra a desistir del contrato de manera omnímoda aunque, claro está, dejando indemne a la contraparte (folio 16).

Ahora bien, en la súplica de la demanda, que es donde se debe expresar por la defensa del actor con la debida claridad y precisión la tutela judicial que se pretende ( art. 399.5º LECivil ) con el fin de salvaguardar el derecho defensivo de la contraparte ( art. 24.1 C.E .) y favorecer el cumplimiento por el tribunal del deber de congruencia al dictar sentencia ( art. 218.1º LECivil ), se establece que la pretensión dineraria articulada por DON Ildefonso y JOBLAN 2002, S.L. -condena al pago de 82.390,53€- se basa en la resolución del contrato de arrendamiento de obra suscrito en fecha 12 de junio de 2.007 ('Tener por resuelto') y no en su desistimiento unilateral conforme al art. 1.594 CCivil.

En este sentido, y para precisar en mayor medida cuál fue el objeto del debate, debemos señalar que: - en la fase intermedia del proceso, en el trámite a que se refiere el art. 428.1º LECivil , quedó fijada como cuestión controvertida la disyuntiva entre la resolución negocial defendida por los actores y el desistimiento unilateral del contrato atribuido a éstos por la interpelada (5m.:27s. y 6m.:24s. del acta de la audiencia previa) y - en el trámite de conclusiones la defensa de los actores reiteró que se ejercitaba la acción resolutoria exart. 1.124 CCivil (por incumplimiento de la contraria y/o por imposibilidad objetiva) y descartó que sus patrocinados hubieran hecho uso de la facultad concedida por el art. 1.594 CCivil (6m.:37s. del acta del juicio).

Ante esta tesitura, y por respeto al ya mencionado principio de congruencia, la única perspectiva desde la que el tribunal debía examinar la pretensión dineraria articulada en el escrito de demanda (2ª petición de la súplica) es la que ofrece el art. 1.124 CCivil, ello es, la previa resolución de un contrato recíproco por concurrir alguna de las causas legal y jurisprudencialmente establecidas (1ª petición de la súplica): incumplimiento de la contraparte, el mutuo disenso (que queda descartado) e imposibilidad objetiva.

Invocar en la alzada una causa distinta para fundar la condena dineraria -tal como pretende la apelante, aunque sea con carácter subsidiario (4º motivo del recurso)- vulnera los principios de inmutabilidad del objeto del proceso y preclusión alegatoria ( arts. 412.1 º y 136 LECivil ) establecidos como garantía del derecho defensivo de la contraparte, de rango constitucional; admitir esa ampliación objetiva supondría desvirtuar el carácter estrictamente revisor del tribunal de apelación proclamado por el art. 456.1º LECivil que impide la introducción en la alzada de cuestiones novedosas ( SsTS de 18 de mayo de 2.006 , 30 de enero de 2.007 , 30 de octubre de 2.008 y 12 de julio de 2.010 ) y que fueron expresamente descartadas en la primera instancia como fue el caso de la aplicación del instituto previsto en el art. 1.594 CCivil según hemos tenido ocasión de constatar en este apartado.

2º.- Procedencia de la resolución del contrato de 12 de junio de 2.007.

2.1.- Por incumplimiento de FGD, Espacios de Futuro, S.L. Se desestima.

Convenimos con los recurrentes en que esa entidad, por ser el arriendo de obra que las unió un contrato de resultado y no de simple actividad (arrendamiento de servicios), quedó obligada frente a ella en un doble sentido:

1º.- A realizar todas las actuaciones precisas ante la Administración pública competente hasta lograr la concesión de las correspondientes licencias de obra y actividad. FGD, como profesional contratada para el completo acondicionamiento de un local para el desarrollo de una actividad médica y que además había realizado unos estudios previos de viabilidad (folios 147 a 150), garantizaba a los dueños de la obra que el proyecto elaborado por la empresa por ella designada, ITA INGENIERÍA, S.L. según documento 9 de la demanda y folios 438 y ss. (art. 1.596 CCivil), y por el que había percibido unos honorarios (página 21 del documento 12 de la demanda), se ajustaba a la normativa urbanística. Así lo confirma la exclusión en el contrato definitivo de la cláusula de exclusión de responsabilidad a que se refiere el documento 10 de la demanda.

2º.- Además ese resultado, y el de acondicionamiento físico del local, debía concluir en fecha 30 de noviembre de 2.007 pues aunque es cierto que en el presupuesto/contrato se hace la salvedad de que las obras se entregarán en seis meses tras la obtención de los preceptivos permisos no podemos olvidar que: 2.1.- era FGD la encargada de realizar todos los trámites para la obtención de las licencias y de prever y evitar las contingencias que pudieran surgir en ese proceso, por lo que de no atender a la fecha de 30/11/07 podía quedar el cumplimiento del contrato a su libre arbitrio, lo cual está vetado por el art. 1.256 CCivil y 2.2.- se trata de una previsión que resulta contradictoria con la que especifica que 'la entrega de la obra o inicio de la actividad'será el 30 de noviembre de 2.007. Al haber sido propiciada esta oscuridad por FGD (es su membrete el que aparece en el contrato y de los documentos 10 y 11 de la demanda se observa que fue ella la redactora del contrato), en base al art. 1.288 CCivil debe prevalecer esta última fecha.

Dicho esto, la prueba ha revelado que las prestaciones comprometidas por FGD no fueron cumplidas en el plazo señalado -acta notarial de 17/7/08 (documento 41 de la demanda)- por la sencilla razón de que en la zona donde radica el local litigioso no estaba autorizado el uso terciario en la fecha de la solicitud de licencias (correo electrónico de FGD del 22/9/07, folio 250 y relación de hechos remitida por ITA ingeniería, S.L. a los folios 440 a 441 de las actuaciones, entre otros medios probatorios).

Ahora bien, constatado lo que a nuestro juicio es un claro incumplimiento negocial, debemos recordar que únicamente los que frustran la finalidad del contrato y merecen por tanto el calificativo de incumplimientos graves según el contrato y las circunstancias concurrentes, legitiman el ejercicio de la facultad resolutoria consagrada en el art. 1.124 CCivil ( STS de 12/3/2.013 y las que en ella se citan). Partiendo de esta pauta valorativa la infracción del plazo de entrega de la obra el día 30 de noviembre de 2.007 por parte de FGD no justifica por sí sola la resolución del contrato de 12/6/07 por parte de don Ildefonso y Joblán 2002, S.L.: - no hay previsión expresa de las partes en este sentido en el presupuesto/contrato; - para la dueña y futuro arrendatario, la obra en el local podía seguir teniendo utilidad más allá de esa fecha para desarrollar en él el doctor Ildefonso su profesión pues no olvidemos que fue adquirido e iniciado los estudios de viabilidad ya en el año 2.002 y 2.006 por lo que una demora en el año 2.007 no parece decisiva; - tal como destaca la Sentencia recurrida, la propia parte actora, en la comunicación de fecha 17 de abril de 2.008 , venía a descartar que la problemática urbanística que propició el retraso en la finalización de la obra constituyera un incumplimiento negocial del sr. Jose Ramón , representante de FGD, por lo que nosotros no podemos concederle esa categoría y menos con eficacia resolutoria.

2.2.- Por concurrencia de circunstancias objetivas. Se estima.

Ya hemos visto en el punto anterior que los actores, en contra de sus expectativas, vieron como el proyecto de acondicionamiento de su local se vio frustrado por disconformidad con la normativa urbanística vigente en el distrito de Vicálvaro: las normas no autorizaban el uso terciario en la zona.

Ante esta tesitura, que repetimos debió ser detectada y advertida por quien se presentó como experta en el proceso global de adecuación del local a un uso concreto y que eligió además a la ingeniería encargada de recabar todos los permisos administrativos (FGD), nos parece razonable que los dueños de la obra consideraran en ese momento, abril de 2.008, de imposible ejecución el contrato y optaran por poner fin al mismo (documentos 26 y 30 de la demanda) teniendo en cuenta la inversión realizada hasta ese momento y de la que no estaban obteniendo ningún rendimiento. No estamos por tanto ante un desistimiento injustificado al que se refiere el art. 1.594 CCivil, sino ante la resolución del vínculo contractual por la constatación de que era jurídicamente inviable lograr su culminación.

Aunque es cierto que los trámites administrativos ante el Ayuntamiento de Madrid siguieron su curso, alcanzando un resultado favorable con posterioridad (el 2/12/08 se comunicó la concesión de la licencia, folio 349), no podemos olvidar:

a.- que la denegación de la autorización administrativa no se basaba en un defecto del proyecto susceptible de modificación por parte de la ingeniería para adecuarlo a los requerimientos urbanísticos, sino en la propia ubicación del local lo que exigía, para la concesión de la licencia, la modificación de la normativa vigente por lo que es razonable que los dueños de la obra desconfiaran en que pudiera producirse en un plazo razonable por el Consistorio madrileño a pesar de las promesas de FGD desde septiembre de 2.007 (documentos 21 y 23 a 25 de la demanda).

b.- la propia interpelada, en el hecho 14º de su escrito de contestación al folio 405 de las actuaciones, reconoce que resultaba imprevisible, incluso para ella que era quien había asumido la obligación de obtención de las licencias frente a los recurrentes, saber a ciencia cierta si las licencias se iban a otorgar y en qué momento y de ahí que aceptara iniciar la negociación para fijar el importe que la resolución del contrato iba a suponer para los dueños de la obra, aunque lamentablemente sin un resultado fructífero.

3º Recapitulación y respuesta a las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

Si retomamos lo visto en el anterior apartado procederá adoptar las siguientes decisiones:

I.- estimar el recurso formulado por DON Ildefonso y JOBLAN 2002, S.L. y consecuentemente, se revocará la Sentencia de primer grado.

II.- con estimación íntegra de las pretensiones articuladas por los actores en el escrito inicial de demanda:

1.- Se confirmará la resolución extrajudicial del contrato de 12 de junio de 2.007 instada por los actores en fecha 17 de abril de 2.008, confirmada el día 29 de ese mismo mes y año, por imposibilidad legal de llevarlo a término.

2.- Se condenará a FGD, ESPACIOS DE FUTURO, S.L. al pago a favor de aquéllos de las siguientes cantidades y conceptos:

2.1.- 82.390,53€ de principal, diferencia entre la suma entregada a cuenta del precio del contrato por parte de los dueños de la obra y el coste de los trabajos ejecutados por FGD, Espacios de Futuro, S.L. antes de la resolución según el dictamen aportado como documento 55 de la demanda (folio 357), no desvirtuado por la interpelada que se hallaba en mejor disposición para ello ( art. 217.7º LECivil ) y sin que conste que la parte actora hubiera aceptado de manera incondicional la penalización por ella pretendida: de las comunicaciones de 6/8 (folio 323) y 11/10 de 2.008 (folio 334) se observa que los dueños de la obra aceptaban ese gravamen siempre que FGD por su parte se aviniera a fijar un calendario de pago del saldo a su favor, lo que no llegó a producirse por lo que los primeros quedaban liberados de su ofrecimiento.

Para concluir este punto indicar lo siguiente: - que la consecuencia jurídica adoptada, consistente en la restitución de la suma recibida por parte de la contratista por encima del trabajo efectivamente realizado, es la que en esencia viene a adoptar el art. 1.594 CCivil cuya aplicación defendía FGD por lo que carece de toda causa jurídica, y comporta un intolerable enriquecimiento injustificado, que pretenda hacer suyo el exceso y - la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.003 resuelve un caso similar y avala la solución aquí adoptada en base a la siguiente argumentación:

'En primer lugar, la Audiencia Provincial ha interpretado correctamente los elementos probatorios obrantes en autos, afirmando que el incumplimiento contractual de la demandada no viene determinado por una actitud morosa de la misma, sino por la imposibilidad legal de edificar en los terrenos en que se había proyectado construir las unidades objeto del contrato.

En segundo término, ha de calificarse de acertada la decisión de que, si bien tal imposibilidad sobrevenida determina la extinción de la obligación, esto no significa que el deudor quede absolutamente liberado sin coste alguno cuando, como en este caso sucede, ya había ingresado en su patrimonio el precio convenido como contraprestación de una obligación de hacer que no va a cumplir. Es decir, no puede ser exigido al deudor un cumplimiento que ha devenido imposible, pero, en aras de la buena fe y de la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, si le incumbe proceder a la devolución de las prestaciones que con anterioridad hubiese recibido del otro contratante.

Debe recordarse, al respecto, que ante el silencio sobre el particular del artículo 1184 del Código Civil , una serie de resoluciones de esta Sala ha llegado a soluciones como la aplicada por el Tribunal de apelación, a partir de un doble argumento: En primer lugar, porque ni en la letra ni en el espíritu del artículo 1124 de dicho cuerpo legal aparece como requisito para el ejercicio de las facultades que el precepto concede al acreedor que el incumplimiento del deudor haya obedecido a una voluntad deliberadamente rebelde del mismo, bastando para la aplicación de sus normas que, realmente se haya frustrado el contrato para la otra parte. En segundo término, porque ha de procurarse la equivalencia de las prestaciones, atendiendo a las exigencias de la buena fe, a la que expresamente remite el artículo 1258 del Código Civil para determinar el alcance -más allá de lo expresamente pactado- de las obligaciones de los contratantes.'

2.2.- conforme a la petición actora (apartado 2º de la súplica de la demanda al folio 20), se condenará igualmente a la interpelada al pago del interés legal generado por esa suma desde el ingreso de la demanda en Decanato hasta hoy, momento a partir del cual y hasta el pago íntegro el tipo se incrementará en dos puntos porcentuales ( arts. 1.100 y 1.108 CCivil y 576.2º LECivil ).

2.3.- por aplicación del art. 394.1º LECivil las costas de primera instancia se impondrán a la parte interpelada que ha visto desestimada su pretensión de hacer suyos los 82.390,53€.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

El recurso formulado por DON Ildefonso y JOBLAN 2002, S.L. ha sido estimado y ello justifica que no verifiquemos un especial pronunciamiento en orden a las costas causadas por su tramitación por aplicación del art. 398.2º LECivil .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito constituido a los apelantes.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Ildefonso y JOBLAN 2002, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2.011 en los autos de juicio ordinario 1.154/09 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º REVOCAMOSdicha resolución y con estimación íntegra de la demanda rectora del proceso verificamos los siguientes pronunciamientos:

1.1.- DECLARAMOSla resolución del contrato celebrado por las partes en fecha 12 de junio de 2.007 a instancia de los actores (17 y 29 de abril de 2.008), por imposibilidad legal de llevarlo a término.

1.2.- CONDENAMOSa FGD, ESPACIOS DE FUTURO, S.L. a que pague a DON Ildefonso y JOBLAN 2002, S.L.:

1.2.1.- OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (82.390,53€) en concepto de principal.

1.2.2- el interés legal generado por esa suma desde el 31/7/09 hasta hoy, momento a partir del cual y hasta el pago íntegro el tipo se incrementará en dos puntos porcentuales.

1.2.3.- las costas causadas por la tramitación de la demanda durante la primera instancia jurisdiccional.

2º No se verifica un especial pronunciamiento sobre las costas generadas durante la segunda instancia.

3º El depósito constituido para recurrir será restituido íntegramente a DON Ildefonso y JOBLAN 2002, S.L.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día 8-7-13, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.