Sentencia Civil Nº 327/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 482/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 482/2013 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 688/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 10 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 327

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 688/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 10 Barcelona, a instancia de Gustavo y Lucía (representada por su esposo Sr. Gustavo ), contra MIRABAUD FINANZAS, SOCIEDAD DE VALORES S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de mayo de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Gustavo y DOÑA Lucía , contra MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES S.A., antes VENTURE FINANZAS, debo declarar y declaro que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales de diligencia, lealtad e información, declarando la resolución del contrato que unía a las partes, con indemnización de daños y perjuicios, daños que se concretan en la pérdida del valor de la inversión de los productos, que viene determinada por el diferencial entre el valor nominal de los productos a la fecha de su compra, que con la deducción de la suma recuperada en relación a los títulos de EFG Hellas Funding Limited, supone un principal de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS-281.967,09€-, más los interés legales de esa suma desde la fecha de cargo en la cuenta de los demandantes, más las comisiones de custodia y gastos cargados a los demandantes derivados del contrato declarado resuelto. A la suma que resulte deberá descontarse el importe de los cupones percibidos por los actores e intereses legales de los mismos desde su percepción. Simultáneamente, deberán los demandantes devolver a la actora los títulos adquiridos al amparo de la contratación resuelta.

Las costas serán satisfechas por la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-.La demanda rectora, formulada al amparo del art. 1101 y ss y 1124 CC en ejercicio de la acción de resolución contractual, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la existencia de un incumplimiento contractual en la conducta de MIRABAUD FINANZAS SA (incumplimiento del deber contractual de diligencia, lealtad y suministro de información completa, veraz y con suficiente antelación), (2) Como consecuencia de ello, se condene a la referida entidad a abonar a D. Gustavo y a Dª Lucía a (a) restituir el principal de las cantidades entregadas a la entidad demandada objeto de las Órdenes de Compra, doctos. 6, 6 bis y 23 del escrito inicial (243.397, 21.126 €, 29.064 € menos las sumas percibidas de EFG HELLAS), menos el valor residual que ostenten en la fecha de las participaciones preferentes de LANDSBANKI y CAIXA DE TERRASSA (en definitiva, 281.967'09 €), (b) más las cantidades indebidamente percibidas por MIRABAUS como gastos de administración y custodia de estos productos, hasta la fecha de la sentencia, (c) más los intereses legales de las sumas indicadas en el primer apartado, desde la suscripción de las órdenes de compra hasta la sentencia, menos los intereses percibidos por los actores (cupones) desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, todo ello a determinar en ejecución de sentencia (pues, b y c, seguirán devengándose), quedando obligada la actora a transmitir, simultáneamente, la propiedad de los títulos a la demandada; subsidiariamente 'de no considerarse que el valor de los títulos es hoy CERO EUROS', se declare igualmente que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractual de diligencia, lealtad y suministro de información completa, veraz y con suficiente antelación', con la misma condena . A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, alegando (1) la caducidad de la acción ex art. 1301 y 1303 CC , atendido a que los actores buscan la nulidad de los contratos basada en el error en el consentimiento ex arts. 1261 y ss); la falta de información no puede considerarse incumplimiento ex art. 1101 CC (ha cumplido con todas las obligaciones asumidas con la firma de las órdenes de compra) aparte de que fueron conscientes en todo momento de los productos que contrataban y que adquirieron en varias fases ( la caducidad fue rechazada en la sentencia al no ejercitarse ni principal ni subsidiariamente acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, lo que ya no forma parte del debate); (2) que no es una entidad bancaria, sino una sociedad de valores, cuya actividad principal es la intermediación en los mercados financieros por cuenta de sus clientes, de forma que los actores abrieron cuenta en una sociedad de valores y no en una entidad bancaria; recibieron información cumplida (antes de la suscripción del producto, a través del Sr. Víctor y durante la vigencia del mismo), y después de cada compra, la confirmación de la misma en la que constaba la identificación del producto financiero, con su código ISIN y la denominación del mismo, condiciones de la adquisición y los gastos de la misma (f. 426 y ss), aparte de que no se contrata el asesoramiento financiero, sino la recepción y transmisión de órdenes, su ejecución y el servicio auxiliar de depósito y administración; y el hecho de que la demandada se refiera al Sr. Víctor como 'asesor' de valores no implica que realice labores de asesoramiento financiero sino que es el comercial 'asignado' con conocimientos del mercado de valores; (3) si bien la evolución ha sido negativa, lo ha sido a partir de finales del 2007, y hasta entonces cotizaba incluso más del 100% (extractos acompañados con la demanda), pudiendo haber sido vendidos obteniendo beneficios, y, en todo caso, los tres activos adquiridos, han dado y siguen dando rendimientos a los actores (f. 446 y 447), habiendo percibido 77.937'46 € en cupones con unos gastos de 5.463'70 € en comisiones de custodia.

La sentencia de instancia, exhaustivamente motivada, estima íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas a la entidad demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta al considerar que no se ha acreditado la infracción de la legalidad vigente en el momento en que intermedió en mercado las adquisición de los títulos ordenados por los actores así como su custodia, cuando es una empresa de Servicios de Inversión (no una entidad bancaria) que no comercializa este tipo de productos, cuando fueron los actores quienes acudieron a sus oficinas para realizar inversiones, que el actor había sido empresario y aministrador de distintas empresas y habían realizado otras inversiones financieras (Fondos de inversión), que la demandada no prestó asesoramiento, no contratado, sin perjuicio de proporcionar al actor información, mayor que la legalmente exigida, conociendo los actores lo que contrataban (órdenes de compra, confirmaciones, extractos periódicos), con independencia de que la evolución de las emisoras (solventes en el momento de la contratación) era imprevisible (como la intervención de LANSBANKI), cuando pudieron verder los productos (como hicieron con Fondos de Inversión).

Salvo lo relativo a la caducidad, el debate queda planteado prácticamente en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) tras vender su casa en 2.2.2006 (f. 37 y ss), D. Gustavo y a Dª Lucía , matrimonio, él con 73 años y ella 71, que carecen de conocimientos en el mercado financiero, decidieron depositar el precio, a fin de obtener rentabilidad al capital para completar su pensión de jubilación acudiendo a 'VENTURE FINANZAS' (hoy, MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES SA, del grupo bancario Mirabaud, sociedad de valores inscrita en el Registro de Sociedades de Valores de la CNMV, que ofrece servicios de gestión privada, gestión de activos e intermediación, así como asesoramiento financiero personalizado, f. 156 y ss), donde trabajaba D. Víctor , conocido del yerno de aquellos (se admite en el hecho 1º de la contestación, y en la testifical del Sr. Víctor ), y quien 'imagina' que confiarían en él, acudiendo a las oficinas de ésta en 7.2.2006, donde fueron atendidos por Don. Víctor y a quien manifestaron su voluntad de depositar sus ahorros en productos de 'renta fija', sin riesgo, sin perjuicio de que una pequeña parte de sus ahorros se depositara en otro tipo de productos, siendo el perfil inversor del actor 'conservador' (testifical del Sr. Víctor ).

2) éste, le ofreció los productos que tenían, que eran 'fondos', aunque al querer más rentabilidad 'se explicó todos los productos que había'y entre ellos las los tres de autos,'unos de una entidad española, otros de una entidad griega y otros de una entidad islandesa', sin identificar el producto como preferente, ni si son bonos o acciones (testifical del Sr. Víctor ) les aconsejó que depositaran 250.000 € en la compra de 'valores', a través de la 'Orden de Compra de Valores', del mismo día (f. 48 y ss), en cuyo documento no consta ningún tipo de información sobre el producto que se adquiere (testifical del Sr. Víctor : antes de contratar no se les dio información escrita alguna), ni se les entrega folleto alguno informativo sobre la naturaleza de los productos y de los riesgos (se admite expresamente por la demandada, al f. 482 y ss; y el Sr. Víctor manifiesta en testifical que 'sabe que el emisor cuando los decide comercializar debe depositar folleto en la CNMV'), limitándose a indicar que se adquieren: 'Valor National Bank Of Iceland, 100 títulos, 100 como límit/precio y F. validez 10.2.2006, y CAIXA TERRASSA 141 títulos, 101'70 Límite/precio y F. Validez 8.2.2006'; un més más tarde, por indicaciones del Sr. Víctor , adquirieron 21 títulos más de CAIXA TERRASSA, al Límite/precio de 100'6 y F. Validez, suscribiendo una orden idéntica a la anterior (f. 49); manifiesta Don. Víctor en su testifical, que el producto de Caixa Terrassa era una emisión 'que no sabe si iba dirigidoa a minorista, pero que se comercializó a minorista en muchos sitios porque las participaciones eran de 100, pero luego ha sabido que iba dirigida al público profesional, no minorista', en lo que coincide el perito Sr. Ismael

3) en 8.2.2006 los actores suscribieron el autodenominado 'contrato Global Venture' (f. 102 y 103, 268 y ss), sin que los actores intervinieran en su redacción ni en la negociación de sus cláusulas, cuyo objeto, según el texto es 'regular las actividades que pueda realizar ...(la demandada)...para el CLIENTE, de intermediación en los mercados de valores, de mediación en la compra, venta, suscripción y reembolso de valores y participaciones en Instituciones de Inversión Colectivas españolas o extranjeras y, a requerimiento específico de EL CLIENTE ,de asesoramiento financiero, así como la información puntual que el mismo solicite', en cuyo contrato, no obstante exigirse en la cláusula 5ª, no consta dentificada 'la clase de valor', ni se consigna la vigencia temporal de la orden. No suscribieron ningún contrato de gestión de carteras ni abonaron cantidad alguna de asesoramiento financiero, sino, en 8.2.2006 un contrato de intermediación, depósito y administración de valores

4) la demandada remitió a los actores un estado de 'situación patrimonial' actualizado periódicamente (f. 50 y ss a 64), en los que las inversiones aparecen bajo la rúbrica 'renta fija', en que la descripción de los productos varía de un estado a otro (National Bank of Icelanda, 'lanisl02/49', 'lansbanki', 'landsbanki islands hf vto 24.2.2020'; o los de CAIXA TERRASSA, 'caixtp', 'caixa terrassa societat perpetua'), en todos los extractos consta ' para cualquier consulta pueden dirigirse a su asesor: Víctor ', y en cuyos extractos no se contiene toda la información del producto; también se remitía anualmente, la información fiscal

5) En 3.10.2006, suscriben otra 'orden de compra de valores/suscripción de participaciones', en la que no consta ninguna información, sobre 'VALOR EFG HELLAS (6%), 29 títulos, 100'15 Límite/precio' (f. 66), que también aparece descrito como de 'renta fija' (f. 58), y también existe variación en la descripción del producto (en vez de EFG HELLAS, 'EUROB.PERP', así al f. 59).

6) En junio de 2007 los títulos empezaron a experimentar una devaluación hasta el punto de que en 31.1.012 (extracto a los f. ), supuso unas pérdidas para los actores de 237.994'18 €; previamente, en 20 mayo del 2009, remitieron un burofax a la demandada mostrando su preocupación e interesando información sobre los pruductos contratados (f. 67 y ss); la demandada contestó en 25.5.2009 en el sentido de que los productos contratados 'por cuenta y orden del cliente', sujetos al gasto de 'Administración y custodia', no tienen plazo para el reembolso del capital, de forma que para recuperar parte de la inversión ha de procederse a su venta en el mercado secundario 'y el importe obtenido dependerá de lo que el mercado esté dispuesto a pagar', y que, el que sean productos de Renta Fija, no quiere decir que no estén sujetos a riesgo asociado a la inversión, teniendo 'riesgos de fluctuación de precio' y 'riesgo de liquidez', así que 'con la información facilitada se explica la naturaleza de los activos financieros en los que ... ha invertido', adjuntando copia de los contratos firmados y de las órdenes de adquisición (f. 73 y ss).

7) la demandada calificó a los actores de 'minoristas' en 30.10.2007 (f. 116), aunque Don. Víctor manifiesta que 'tiene la condición de minorista, desde siempre, le consta; siempre lo trató como minorista'

8) la evolución de la inversión de los actores ha sido negativa (así consta y se admite en el hecho 5º de la contestación)

9) Los actores formularon reclamación a la CNMV (f. 104 y ss), que contestó en 21.3.2011 (f. 112 y ss), informando, en el sentido de que, se trataba de 'participaciones preferentes' y de que: a). respecto a EFG HELLAS, se trata de valores de una entidad domiciliada en Jersey admitidos a negociación por EURONEXT, en que el cobro de intereses queda supeditado a la existencia de fondos suficientes por parte del emisor y a la voluntad del garante, y tienen carácter perpetuo, aunque con una primera opción de compra a favor del emisor; b) respecto de LANDSBANKI, había adquirido 'Non-Cumulative Undated Fixed Rate Capital Notes', emitidos por la sociedad LANDSBANKI ISLANDS, que la retribución fija indicada está sujeta a la existencia de 'beneficio distribuible suficiente', que la emisión tiene carácter 'subordinado y perpetuo' y que se estableció una opción de compra del emisor (call) a partir del 24.2.2011; c) respecto de CAIXA TERRASSA, se define el producto como 'Caixa Terrassa 8% To 08/2010 Therafter 10YRCMS-10bbp Perpetual', que sí retribuye la inversión a un tipo fijo, pero hasta agosto del 2010 y, a partir de entonces se abonan intereses al 'tipo swap a 10 años+10 puntos básicos'; d) que, previamente a la contratación debería haberse procedido a identificar la situación financiera y la experiencia inversora para 'contrastar que las expectativas del producto comercializado podía ajustarse a las expectativas de su potencial adquirente', que los tres productos por su carácter perpetuo podían considerarse productos de riesgo, que su adquisición podía generar costes (administración y custodia) superiores a los generados por otros activos y depósitos, que debían tenerse en cuenta a la hora de valorar su rentabilidad neta,que la demandada debía ofrecer 'información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos', concluyendo que ni se solicitó del cliente información referida a su experiencia inversora ni consta que facilitara información en relación a las características y riesgos del producto, sin que las Órdenes de Compla pudieran suplir la falta de información, que además no contienen; e) concluye la CMNV que se produjo una actuación incorrecta de la demandada, al no disponer de información suficiente del cliente ni suministrara información sobre el producto y sus riesgos

10) por parte de EFG HELLAS, a través de la demandada, se formuló una oferta de recompra de las participaciones preferentes por un precio el 60% inferior (11.600 €) al valor de su desembolso (29.043'49 €), al f. 287

10) existieron diversas comunicaciones y reclamaciones previas por partes de los actores (f. 117 y ss)

TERCERO.-Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones , como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Son sus características fundamentales:

1) Eran perpetuos,es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello. Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento

2) La segunda era que, aunque se ofrecía un interés determinado, bastante elevado, la percepción de dicho interés no era algo que se asegurase a los inversores. El derecho al percibo de tal interés dependía de que el banco emisor tuviese beneficios. En este caso en un momento dado dejó de tenerlos y, por tanto, dejaron de pagarse los intereses; en relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. Y, asimismo, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

3) La tercera característica importante era el riesgo para el capital derivado de esta posibilidad, que fue la que aquí se materializó. La inversión podía perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora; queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. El banco demandado afirma que esto es algo de lo que no hay que informar en especial, porque es evidente: todo el mundo sabe que si compra valores de una empresa y ésta desaparece la inversión se pierde. Eso es verdad, es algo de general conocimiento, aunque con un matiz importante. En los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada. La ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia y, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro, creemos que una información fidedigna debía resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que, como dijo el señor Luis Enrique en el juicio respecto a los demandantes, busque rentabilidad pero también seguridad.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tratándose de un productp a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

Enfín, tal y como se dice en la resolución recurrida, 'es notoria la irregular comercialización que ha habido de dichos productos'.

CUARTO.-Sobre el deber de información, singularmente de las entidades financieras, y en concreto respecto de las participaciones preferentes. El deber de información es manifestación del principio de la buene fe 7.1, 1258 CC, incorporado en la LMV, cuyo art. 79 (en la redacción vigente en 2.006) decía que las entidades, al recibir y ejecutar órdenes y al asesorar, debían comportarse con diligencia en interés de sus clientes, 'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones de valores'; el artículo 78 decía que las entidades debían respetar las normas de conducta contenidas en el título VII de la ley y los códigos de conducta que aprobase el Gobierno. Esto último es lo que se hizo mediante el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta la entrada en vigor del RD 217/2008 de 17 de febrero.

Como decía su artículo 1 el Real Decreto se aplicaba a todas las actividades contempladas en el artículo 71 de la Ley, entre ellas la recepción y ejecución de órdenes para la compra de valores por las entidades autorizadas para ello, entre las cuales obviamente se encontraban las de crédito. Pues bien, el código de conducta anexo al aludido reglamento, ese al que manda atenerse el artículo 78 citado, disponía en su artículo 5 que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispusiesen cuando pudiera ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. O sea exactamente en la situación en la que se encontraron los demandantes en aquel mes de febrero de 2.006.

El apartado 3 de este artículo 5 del anexo señalaba que la información debía ser clara, correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevase. Por tanto, lo único que hay que hacer a continuación es ver qué eran estas participaciones preferentes que compraron los demandantes y si en la información que el banco les dio se decía todo eso que caracterizaba a los repetidos valores.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de Abril de 2013 , y en supuesto referido a participaciones preferentes de Lehman Brothers Holding Inc., de alto riesgo, indicó: 1) La Ley del Mercado de Valores, que en su art. 63.1.d consideraba servicio de inversión sujeto a las disposiciones de dicha ley 'la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores', y dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión, como es el de gestión discrecional de carteras de inversión, previendo su desarrollo reglamentario. El art. 79 invocado por los recurrentes como infringido prevé en varios de sus apartados que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán:

«a) Comportarse con diligencia y transparenciaen interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado [...]....c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.... (y) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados[...].»

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De entre las previsiones de esta Directiva pueden destacarse la de 'informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados' y la de 'transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes' (art. 11)

Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretaciónde las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión, aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ; asimismo, la STS 8.11.1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.)

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. Así:

1) Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba la previsión de normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión; especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

2) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (art. 9 , información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos»).

3) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se contienen, entre otras, las siguientes previsiones: En la actividad de gestión de carteras »2. se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación: Las entidades »a) deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo. [...], Las entidades »b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.

Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.»

Y, enfín, las normas sobre 'Formalización contractual de la gestión de carteras' que deben redactarse de forma clara y fácilmente comprensible, y con un contenido imperativo mínimo.

Todo ello, en relación con la normativa sobre consumidores y usuarios relativa al deber de información (en aquellos momentos laLGDCU de 1984); el carácter de consumidores de los actores no ha sido cuestionado.

En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligaciónde (1) recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de (2) suministrar con la debida diligencia a los clientescuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgosque cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. En este sentido se comparte íntegramente el fundamento 5º de la resolución recurrida.

QUINTO.-Sostiene la demandada que cumplió con el deber de información sobre las características y los riesgos, explicándoles el folleto de cada una de las participaciones. Debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación. Sin embargo, lo que consta es que:

a) las instrucciones dadas por los actores, consistían en una inversión segura en productos sin riesgo de pérdida de capital calificados como de renta fija (minorista de perfil conservador o inversor no agresivo, según el Sr. Víctor , quienes - contestación de la CNMV - no habían sido titulares de ninguna emisión de características y riesgos asimilables -, lo que resulta incompatible con las características y riesgos de los productos recomendados y en definitiva, adquiridos)

b) desde el 2006, estaban convencidos de que tenían sus ahorros invertidos en productos seguros (el Don. Víctor , manifiesta en testifical que 'le informó - al actor - pensando que eran seguros'), y los contrataron en base a la plena confianza que tenían con Don. Víctor , quie aparecía en los extractos periódicos como su 'asesor'

c) no se comprobó la experiencia financiera de los actores, (quienes no realizaban habitualmente contrataciones de productos financieros), y así se admite expresamente por la demandada (al f. 482 y ss y al contestar su LR al interrogatorio, en el sentido de que 'los controles internos para saber si era adecuada la comercialización al perfil se hacen a partir de noviembre de 2007). En todo caso, desconocían las características y riesgos reales de los productos adquiridos, y así lo admite Don. Víctor

d) nunca se les informó - más allá de lo que consta en las órdenes de compra - de lo que estaban contratando, ni sus características ni sus riesgos, ni la evolución de la situación financiera de las entidades en que se había efectuado los depósitos (dice la LR de la demandada al contestar al interrogatorio que se presta asesoramiento financiero sólo si se solicita, no estando incluido en el contrato global, y no se solicitó; asimismo, Don. Víctor distingue entre 'información para la intermediación' y 'asesoramiento', que precisaría 'otro' contrato específico, que efectivamente, no se suscribió).

e) la primera orden de compra se suscribe el mismo primer día que acuden a las oficinas de la demandada, sin que en las mismas conste qué producto se adquiere con perfecta identificación ni que, como se afirma, pudieran revender el producto (al menos antes de finales del 2007); y el contrato 'global' se suscibe un día más tarde, cuando en el mismo constan precisamente el contenido de las órdenes de compra, como la 'identificación de la clase de valor', la vigencia temporal de la orden, la obligación de la demandada de información sobre 'las circunstancias que conozca que afectan a los valores' - así, la progresiva degradación de los emisores - o 'de todos los datos relevantes en relación con los valores depositados y administrados' lo que no se constata(cláusulas 5ª, 9ª y 12ª).

f) Sin embargo, suscribieron los productos que derivan de la documental, en relación con la pericial, descritos en el hecho 4º de la resolución recurrida (en el interrogatorio, la misma LR de la demandada, manifiesta que 'no conoce los productos' y 'no sabe si todos ellos son preferentes', y, enfín, que 'no se ha leido la demanda'), calificados de 'complejos' o 'de riesgo' por la CNMV (y así, respecto de 'Caixa Terrassa', el BBVA, sucesora, informa que la emisión iba dirigida al mercado 'mayorista' no al minorista, f. 477); no obstante se utilizan diferentes denominaciones utilizadas en las comunicaciones periódicas, que, en absoluro susanen éstas aquella, prácticamente nula información, cuyos productos han evolucionado de manera tan negativa para los actores (singularmente en el caso de las participaciones LADSBANKI ISLAND, cuyo banco fue intervenido por el gobierno islandés, y está en quiebra desde octubre de 2008, con la consecuencia de que los actores dejen de percibir intereses, sin poder vender las participaciones que nadie compra en el mercado secundario; dificultad ésta que se extiende a las participaciones de CAIXA TERRASSA, atendida la situación actual de UNMIN)

g) la demandada no disponía de información suficiente del cliente, ni suministraba información sobre el producto y sus riesgos (singularmente, sobre aquellas tres características expuestas en el fundamento 3º), conclusión a la que llega la contestación de la CNMV antes expuesta.

Sin duda se trata de un incumplimiento 'resolutorio': grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941 , 12.4.1945 , 27.2.1989 ,...) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983 , 24.2.1990 , 18.3.1991 ,...), con 'un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento', con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable al acreedor( SSTS. 27.10.1981 , 7.3.1983 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 , 22.2.1999 , 7.5.2003 , 18.10.2004 , 3.3.2005 , 24.2.2006 , 20.9.2006 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida 'fortuita', que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso 'parcial' ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente 'defectuoso' pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso 'tardio' si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 ).

La resolución determina la extinción de la relación obligatoria, con efecto retroactivo, volviéndose al estado jurídico preexistente (así, SSTS. 20.6.1980 , 23.10.1995 , aunque, por regla general, ello no se aplica cuando la resolución afecta a relaciones obligatorias duraderas, que, total o parcialmente se encontraban ya consumadas, como por ej., el suministro, en cuyos casos el vínculo se extingue con efectos 'ex nunc', es decir, produciendo solo efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual, a no ser que el correspectivo no se haya producido, así la STS. 10.7.1998 ), surgiendo específicos deberes de liquidación y de restitución (in natura, si es posible, con sus frutos e intereses; en otro caso, a través del equivalente pecuniario); ello, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios, ex art. 1124 CC .

SEXTO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos argumentos se acogen por esta Sala dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad MIRABAUD FINANZAS SA SOCIEDAD DE VALORES contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.