Sentencia Civil Nº 327/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 528/2012 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00327/2014

RECURSO DE APELACIÓN 528/2012

Magistrados Iltmos. Sres.:

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA Nº 327/14

En Santiago, a doce de Diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000528 /2012,en los que aparece como parte apelante, COMUNICACIONS POBRA SLU,representado por el Procurador de los tribunales, Sra. TAMARA PAISAL OUTEIRAL,y como parte apelada-impugnante, OTERO TELCOM SL,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO ARCA SOLER,siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTÍN REIGADA,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de con fecha, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Comunicación Pobra SLU contra Otero Telecom SLU debo condenar y condeno a Otero Telecom SLU a abonar a Comunicación Pobra SLU el pago de la indemnización por clientela en la cantidad de 100.000 euros cantidad que deberá verse incrementada por los intereses legales del art. 576 de la LEC . Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Por auto de fecha 15 de Junio de 2012 , se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'SE RECTIFICA la sentencia de fecha 5 de junio, en el sentido de que el Fundamentos Jurídico Quinto debería ser 'Según el art. 394.1 de la LEC las costas procesales se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente desestimadas.' Y el Fallo de la Sentencia debería ser el siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Comunicación Pobra SLU contra Otero Telecom SLU debo absolver y absuelvo a Otero Telecom SLU del pago a Comunicación Pobra SLU de la cantidad solicitada como indemnización así como de la devolución de los avales. Que debo condenar y condeno a la demandante Pobra al pago de las procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por COMUNICACIONES POBRA S.L.U., se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 5 DE NOVIEMBRE DE 2014, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se acomoden a lo que se expresará.

PRIMERO- La sentencia dictada en la instancia admitió que la relación existente entre las partes era de agencia, pero al estimar probado que se había producido un incumplimiento por parte de la sociedad agente de sus obligaciones contractuales (pago de las cantidades que adeudaba a la actora por suministros del material que luego vendía la agente en su establecimiento y que daba lugar a las comisiones) rechazaba la indemnización que se solicitaba (por incumplimiento del preaviso legal; por perjuicios por salarios que hubieron de pagarse durante tal plazo incumplido; gastos de establecimiento -programa y adaptación de las instalaciones-) y la devolución de los avales que se decían prestados, sin dar respuesta a la petición de pago de comisiones adeudadas y aceptando la petición de indemnización por clientela, sin hacer imposición de las costas. A instancias de la parte demandada se dictó auto de aclaración en el que se eliminó el pronunciamiento relativo a la indemnización por clientela, que se desestimaba, y se hacía imposición de las costas a la parte actora al desestimarse definitivamente la demanda.

La parte actora plantea en el recurso que el auto de aclaración es nulo, por lo que la decisión de instancia sería la sentencia de 5/6/12 , y además recurre la desestimación de las pretensiones no aceptadas en ésta. A su vez, la parte demandada pidió la confirmación del contenido derivado del auto aclaratorio y subsidiariamente impugnó la sentencia oponiéndose a la estimación de la petición de indemnización por clientela.

En definitiva, ha de darse la razón a la parte apelante en cuanto a la evidente nulidad del auto de aclaración, que no precisa o concreta pronunciamientos o fundamentos de la resolución, ni da respuesta a puntos que no hubieran sido abordados en la resolución inicial, sino que, lisa y llanamente, altera y deja sin efecto la decisión supuestamente aclarada en cuanto a los pronunciamientos afectados por el auto, al apercibirse la juzgadora del nítido error jurídico cometido al conceder indemnización por clientela a quien la ley se lo niega (art. 30.a) en el presupuesto de hecho (incumplimiento de las propias obligaciones) que la sentencia estima concurrente. Como señala la STC 18-7-2005, nº 206/2005 cuando 'la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho (...) se habría producido un desbordamiento de los estrechos límites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva', no hallándonos ante el supuesto admisible constitucionalmente de 'revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la Sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo', sino ante un error en la selección de la norma jurídica aplicable al supuesto fáctico, que no es enmendable por la vía referida.

De cualquier forma, eliminada la resolución aclaratoria por su nulidad radical, las peticiones que las partes han deducido en esta alzada determinan que se reproduzca el debate mantenido en la instancia, pues se cuestionan todos los pronunciamientos (estimatorios y desestimatorios) de la sentencia.

SEGUNDO-Debe partirse de que la relación jurídica que existió entre las partes es la de contrato de agencia. Estamos ante un contrato redactado por una de las partes, como resulta evidentemente de su formato, al que se adhiere la agente, y que la parte que lo redacta califica de una forma concreta y determinada, de la que derivan concretos derechos y facultades reconocidos por la normativa legal aplicable. La pretensión de la parte predisponente de apartarse de lo que ella misma estableció, para así discutir derechos que de tal normativa derivan es contraria a la buena fe y a criterios de interpretación literal y contra el predisponente legalmente reconocidos ( arts. 1281 y 1288 CC ), al margen de que la demostrada actuación externa de la demandante bajo un nombre comercial ajeno (fueron claras en tal sentido las declaraciones de las empleadas del establecimiento) y, al menos en un sector de la actividad, en nombre de terceros (empresa de telefonía) cuyos intereses representaba o gestionaba la demandada, justifican plenamente el criterio mantenido por la resolución recurrida.

Igualmente debe rechazarse la argumentación esgrimida por la demandada según la cual a partir de diciembre de 2008 la sociedad demandada habría desaparecido de la relación contractual, pasando a asumir su papel otra sociedad (COMMCENTER S.L.), también perteneciente al mismo accionista y con el mismo domicilio social -como así consta-, que fue la que figuró en la facturación y documentación emitida por las partes. No se discute que el contenido de la relación contractual fue exactamente el mismo que antes de esta variación y no consta que haya existido un consentimiento de la agente a esta variación subjetiva de la parte demandada, sino, simplemente, que no se opuso a una variación meramente nominal -significativamente, el nuevo nombre era el del proyecto de la sociedad demandada al que se había adherido la agente- y siguieron facturando o pagando del modo que la demandada proponía, pero sin que se aceptara que el sujeto de imputación de las responsabilidades derivadas del contrato pasara a ser otro, de forma que no puede prosperar la pretensión de desconocer la propia legitimación que propone la demandada.

TERCERO- La cuestión litigiosa central es la existencia de un incumplimiento contractual de la agente que pudiera justificar que la demandada se desvinculara unilateralmente del contrato ( art. 26 Ley 12/1992 de 27 mayo 1992 reguladora del Contrato de Agencia) y que pudiera excluir la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios derivados de la resolución anticipada o por clientela (art. 30.a), que sí serían reclamables -en los términos en que pueda justificarse su generación- de no concurrir tal causa de desvinculación, en cuyo caso al hallarnos legalmente ante un contrato de duración determinada trasformado en indefinido (art. 24.2), la comunicación de resolución sin previo aviso ampararía la reclamación de la indemnización derivados del incumplimiento del plazo de preaviso, que sería en el caso de tres meses de acuerdo con el art. 25.5.

Ha de precisarse que esos son los términos reales del debate, aunque la parte demandada en varios momentos del litigio alude, cabe colegir, a que se trató más bien de un desistimiento bilateral del contrato, dado que también la parte actora quería desvincularse del contrato para pasar a ser distribuidor independiente o autónomo de la empresa de telefonía, sin vinculación con la demandada o su grupo empresarial. No cabe aceptar este planteamiento, pues ni se esgrime con claridad suficiente en la fase alegatoria del proceso -lo que la contestación pretende revelar es la mala fe de la parte actora, no que el contrato hubiera cesado por la voluntad de ésta-, ni tiene base probatoria convincente pues el hecho de que se buscaran otras perspectivas futura -como señaló el gestor comercial de la operadora- cuando surgían tensiones en la relación contractual -evidenciadas por los correos aportados por ambas partes- no basta para demostrar que la relación se rompiera por una decisión imputable a la agente.

Por otra parte, la demostrada perpetuación -en alguna forma- de la relación comercial durante el mes de enero, en el que es indiscutible -dada su huella documental y su corroboración por los testimonios de las empleadas de la demandante- que siguieron produciéndose suministros para la agente hasta que a finales de ese mes cesó la misma, retirándose los signos distintivos cedidos (folio 112), tampoco permite colegir otra cosa que un intento de no perjudicar a la demandante -y no perder beneficios propios, cabría también pensar- en una situación en la que consta que existían contactos entre las partes para una eventual adquisición de los puntos de venta de la demandante por la demandada (folio 107) y que, sin perjuicio de la valoración de tal hecho a los eventuales efectos indemnizatorios, no permite deducir que la cesación de la relación tuviera un carácter bilateral.

CUARTO- Al respecto del incumplimiento contractual imputado debe señalarse:

a) Se ha aludido por la parte demandada al incumplimiento por la agente del deber, previsto en el contrato, de aportar un aval por importe de 3.000 euros. Es cierto que la parte actora no ha demostrado que tal aval existiera -sin duda tendría una copia o podría obtenerla de la entidad avalista- y que se hubiera entregado a la parte demandada, pero la realidad muestra que pese al transcurso de varios años de relación contractual no consta que nunca tal concreto aval hubiera sido exigido por la demandada, de forma que no puede considerare que tal incumplimiento sea causa que pueda justificar la desvinculación contractual postulada.

b) También se ha expuesto que la parte demandante no prestó debidamente el aval por 10.000 euros que se habría convenido -a finales de 2009- que aportase a la parte contraria, pues se hizo constar en él como acreedor de la deuda avalada a la demandada y no a la sociedad, del mismo dueño, que formalmente pasó a figurar en la documentación generada por el contrato. Debe apreciarse, en primer término, que el aval se prestó a favor de la sociedad demandada y que dista de estar claro que ello fuera un mero subterfugio para no cumplir lo convenido, sino que puede tratarse de un simple error o malentendido, y tampoco hay certeza sobre que, a la vista de las concretas puntualizaciones y exigencias de la parte demandada sobre la entidad favorecida con el aval, existiera una negativa abierta de la demandante a ello, dado que esta situación se solapó en el tiempo con la declaración de resolución contractual, que no puede fundarse en este hecho, poco claro. En todo caso, lo que es nítido es que no existía un deber contractual de prestar un aval por esa cifra -no se deriva, ni se ha argumentado con concreción, del contenido del Anexo V del contrato- y que su razón de ser -es absurdo otro entendimiento- era asegurar parte de la deuda pendiente de la agente hacia la demandada, de forma que lo que, en realidad, puede sustentar la postura de la parte demandada es el incumplimiento de deberes económicos generador de tal deuda, no que no se hayan prestado del modo pretendido las garantías que la misma pudiera requerir.

c) Respecto del incumplimiento por la agente del deber de pagar las cantidades correspondientes a la mercancía que vendía en el establecimiento, se ha alegado por la parte demandante que los incumplimientos derivaban de que la parte demandada, en lugar de girar los recibos -normalmente, fraccionamiento del importe de las facturas, como resulta de las actuaciones- a la cuenta de la que era titular la demandante, para ser así abonados, los presentaba al cobro en cuentas de las que era titular la propia parte demandada, por lo que la demandante ignoraba tal presentación y no eran pagados. La prueba testifical de personas ligadas a la gestión económica de la parte demandada muestra que tal operativa era conocida por la parte actora; derivaba de que efectos girados a las cuentas de la demandante no habían sido abonados; y estaba ligada a operaciones de descuento en las que se daba aviso a la demandante de la entidad y cuenta en la que se pasaban al cobro los recibos, para que así los abonase a la entidad que los presentaba. A este testimonio se ha de sumar la propia lógica de las cosas, pues resulta absurdo que la demandante permaneciera en la ignorancia sobre el curso de sus propias responsabilidades en una relación a la que era inherente la generación constante de obligaciones de pago y que no se apercibiera de que, por tal mecánica, no se le estarían pasando al cobro los recibos. Además, resulta significativo que la agente acepte expresamente en su demanda el saldo final de su deuda hacia la demandada postulado por ésta (fax de 12/3/2010, aportado por ambas partes, al folio 157) cuando en los cálculos de la deuda pendiente realizados por la parte demandada se incluían los costes financieros derivados de la devolución de estos recibos puestos al cobro en las cuentas de la demandada.

d) No habiendo prueba ni argumentos de refutación que permitan poner en duda la realidad de las cantidades y saldos postulados por la parte demandada, ha de aceptarse el estado de cuentas aportado por ésta (folios 275 y siguientes), que ciertamente muestra que a lo largo del año 2009 existió un constante saldo contable pendiente a cargo de la parte demandante que, en términos generales, alcanzó los niveles más elevados (en torno a los 50.000 euros) en el verano de 2009 y que luego disminuyó en los dos últimos meses del año a valores entre 20.000 y 30.000 euros.

No obstante, lo que no se deriva de tal aportación documental es que las concretas facturas que se esgrimen por la demandada como demostrativas del incumplimiento de las obligaciones de la agente (hecho segundo de la contestación), que comprenden facturas de 31/12/2008 a 15/5/2009, no hubieran sido abonadas cuando unilateralmente se declaró resuelto el contrato, e igualmente no hay certeza de que en el estado de cuentas referido se incluyan saldos vencidos e impagados y no el monto total de la deuda cuyo pago podría no haber vencido al ser común en la relación entre las partes el aplazamiento.

Si nos tomamos la molestia de adentrarnos en el examen concreto de la deuda, se advierte que en la declaración resolutoria de 30/12/2009 (folio 110) se realiza una descripción y liquidación de la deuda pendiente de la agente para con la demandada en la que se enumeran nueve facturas como adeudadas y sus importes.

Por otra parte, la referida liquidación final aceptada por las partes (fax de 12/3/2010, al folio 157) de la deuda pendiente en marzo de 2010 contiene las referencias de los siete efectos adeudados que determinan el saldo pendiente y que, salvo el último, son todos ellos identificables en la liquidación de la declaración resolutoria a 30/12/2009 (son los seis últimos de ésta), mientras que de ese séptimo recibo impagado a marzo de 2010 (FAD01780/1) se ha aportado la factura (folio 320), de 15/1/2010.

Además, se han aportado las dos primeras facturas (FAD01739, folio 312; AD2936, folio 314) referidas en la declaración resolutoria de 30/12/2009.

Analizados conjuntamente todos estos datos se tiene que de la primera factura referida en la declaración resolutoria de 30/12/2009 (FAD01739, folio 312) se dice pendiente un importe que correspondería a la tercera entrega, que habría vencido el día anterior 29/12/2009 y que ya no se adeuda en marzo de 2010, por lo que ninguna certeza existe sobre su adeudo cuando se realizó la declaración de resolución ni puede fundamentarla.

De la segunda factura referida en la declaración resolutoria de 30/12/2009 (AD2936, folio 314) se dice pendiente un importe correspondiente a la tercera entrega, que vencería después de tal declaración, por lo que no puede fundamentarla.

De la tercera factura referida en la declaración resolutoria de 30/12/2009 (AD2947) se dice pendiente un importe aparentemente correspondiente a la tercera entrega, que -dada la pauta uniforme de fraccionamientos en vencimientos a 30, 60 y 90 días- no consta que hubiera vencido ante de tal declaración, por lo que no puede fundamentarla.

De la cuarta factura referida en la declaración resolutoria de 30/12/2009 (AD2952) se dice pendiente un importe aparentemente correspondiente a la segunda y tercera entregas, que dada tal pauta uniforme de fraccionamientos habrían vencido después de la declaración, por lo que no pueden fundamentarla, siendo ello igualmente extensible a la quinta y sexta facturas (AD2968, AD2970), constando además que la deuda en marzo se había reducido.

Las tres facturas restantes (AD2982, FLCO1528, AD2994) son inmediatas a la resolución (del 15 anterior la primera, del mismo día las restantes), sin que haya constancia de que se libraran para su pago al contado, lo que ni siquiera resulta deducible de que incluso se aplazó el pago de la librada en enero (folio 321).

e) Por otra parte, como destaca la parte apelante, también ésta ha aportado pruebas de que existía otro flujo de deuda de sentido inverso, por la liquidación de las comisiones y abonos que correspondían a la agente, que consta por las declaraciones testificales -en particular del representante de la empresa de telefonía- y por la documentación aportada por ambas partes relativa a su facturación, que era pagada a la agente por la demandada, que a su vez recibía, en parte, los importes de la operadora de telecomunicaciones (TELEFONICA-MOVISTAR). Al respecto la parte demandante ha aportado una documentación identificativa (folio 147 y siguientes) de todas las operaciones de las que, según ella, no le han sido abonadas las cantidades correspondientes, debiendo entenderse que dado que estamos ante operaciones asentadas en sistemas informáticos que no hay razón para estimar que no pudieran ser identificadas -directamente por la demandada o a través de la empresa de telefonía-, debe seguirse el mismo criterio valorativo que ha llevado a validar la documentación aportada por la demandada sobre la deuda de la que es acreedora y, por ello, ha de aceptarse tal relación como justificadora de una deuda que, en la contestación a la demanda y en las declaraciones testificales o del representante de la demandada, se ha dicho que estaba o debería estar pagada, pero sin dar precisiones ni aportar su corroboración documental. La demandada, por otra parte, reconoce en su propuesta de liquidación (fax de 12/3/2010, aportado por ambas partes) una deuda pendiente en cuantía no muy distante de la postulada por la parte demandante, a la que habrá de estarse por las razones expresadas.

No obstante, el examen de la referida documentación permite apreciar que en las operaciones de las que deriva esta posición acreedora de la demandante son muy exiguas las cantidades devengadas por operaciones lejanas en el tiempo, mientras que la gran mayoría de operaciones y cuantías pendientes se refieren a los últimos meses de relación (la factura de diciembre de 2009 -folio 140- más las operaciones de enero de 2010 -folios 154 a 156- absorberían la gran mayoría del saldo reclamado por la parte actora), por lo que, al margen de algún fleco pendiente dentro de los miles de operaciones que han de entenderse realizadas, no cabe apreciar una situación de morosidad o incumplimiento de las obligaciones económicas propias por parte de la demandada.

f) Como consecuencia de todo lo expresado, cabe reputar producida una situación de retraso por parte de la agente en el cumplimiento de sus obligaciones económicas contractuales, con concretas situaciones de impagos de los recibos que, con arreglo a las modalidades de pago convenidas entre las partes, se le iban pasando al cobro, pero no consta que ninguno de tales recibos incorrientes no fueran luego pagados, de forma que cuando el 30/12/2009 se realizó la declaración resolutoria no existía una situación de morosidad o incumplimiento ni, en todo caso, la misma alcanzaba una entidad o gravedad suficiente para justificar tal resolución y que, conforme a lo ya antes expresado, pueda exonerar a la demandada de las consecuencias de su ruptura unilateral de un contrato de agencia que ha de reputarse de duración indefinida.

QUINTO- Se reclama indemnización por la omisión de preaviso.

a) La interrupción de la relación contractual sin tal advertencia, legalmente exigida, es un incumplimiento susceptible de generar perjuicios, al poder quedar bruscamente privado el agente de su fuente de negocio con las consecuencias económicas negativas de paralización de actividad productora de ingresos y de devengo durante ese periodo de gastos ligados a esta actividad prevista.

Así, en el caso, se reclama la remuneración que habría obtenido la agente durante los tres meses comprendidos en el preaviso omitido, que se calculan mediante el promedio de los ingresos obtenidos por la agente durante el último año de relación contractual. Se pide, además, el sueldo abonado a los empleados durante tales meses.

b) Al respecto la parte demandada -con el mismo argumento que se extiende a la reclamación por clientela- postula que dentro de las cantidades contenidas en la facturación sólo debería tenerse en cuenta la cantidad sujeta a IVA, pues las restantes -que son cuantitativamente las más importantes- derivan de la relación entre la operadora proveedora y cliente, en la que intermedia la demandante. El argumento no debe aceptarse pues dado que -como se señaló testificalmente y se deriva de la facturación- no existía relación comercial entre la agente y la empresa operadora de telecomunicaciones, sino que ésta se relacionaba únicamente con la demandada (que era su distribuidor autorizado) o su central de compras, no hay motivo para distinguir, a los efectos de fijar la real entidad económica del contrato, entre conceptos de una clase y otra solo por el hecho de que la demandada obtuviese directamente beneficio o no de unos u otros, lo que a la demandante ha de resultar indiferente. En consecuencia, se tendrá a tales efectos como remuneraciones mensuales las resultantes de añadir a la base imponible las cantidades no sujetas a IVA, lo que para el año 2009 lleva a una cantidad media mensual de 12.918,97 euros.

c) Considera esta Sala, atendidas las concretas circunstancias, que la persistencia de la relación comercial, aun con menor intensidad, durante el mes de enero hace injustificado solicitar la percepción del lucro cesante derivado de la desaparición de la misma, resultando de la prueba testifical que desde entonces hasta el mes de abril en que se siguió con la actividad comercial en telefonía con otra cadena, se produjo una efectiva cesación de la actividad, al no permitir la operadora que hubiera dos distribuidores en la misma localidad.

Por otra parte, no se advierte el sentido de pedir, además, indemnización por costes laborales cuando se pide la indemnización en el importe de los ingresos del negocio -en exclusiva- para el que los mismos trabajaban y que ha de comprender tales costes y cualquier otro que fuera necesario para la actividad.

En consecuencia, la indemnización por esta omisión de preaviso se ha de limitar a dos mensualidades de ingresos, que llevan a una suma de 25.837,94 euros.

SEXTO- Se pide la devolución del importe del programa informático y de la infraestructura que hubo de costear la demandante para incorporarse al proyecto contractual y que quedó inservible tras el desistimiento de la demandada.

Corresponde al agente reclamante la demostración ( STS 27/6/2007 ) de que existan gastos de inversión o adecuación, como serían los reclamados, que estén pendientes de amortización por el agente. En el caso consta que el contrato duró el triple del tiempo previsto inicialmente y no se ha aportado dato o elemento probatorio alguno que permita obtener una seguridad sobre que estos gastos -atendida su naturaleza, su importe y los usos y periodos de amortización normales en el sector- no puedan considerarse ya amortizados, por lo que ha de desestimarse esta pretensión con arreglo al art. 217.2 LEC .

SÉPTIMO- Se solicita una indemnización por clientela, que se cifra en la suma de 100.000 euros atendiendo, se dice, a la facturación anual media en las tres anualidades del contrato. Debe precisarse que, aplicado el método antes señalado (fundamento Quinto, b) a la facturación de las tres anualidades, reconstruible con la aportación documental de ambas partes, la suma media de remuneración, extrapolada a una anualidad, no excede de la suma reclamada.

La prueba ha demostrado que la clientela creada por la parte demandante ha sido aprovechada por la parte demandada, pues -como se expresó- tras la extinción del contrato los datos de la clientela permanecieron en la aplicación informática de cuyo uso se vio privada la demandante y que la demandada, al ser el distribuidor de la operadora en la localidad, pudo seguir aprovechando, debiendo abrir posteriormente la demandante el negocio, con la misma operadora y otra cadena, en otra localidad.

Es un hecho objetivo, por tanto, el aprovechamiento de la clientela, pero no puede menos que apreciarse, atendida la realidad social, que esta captación del cliente y su vinculación con el establecimiento viene derivada en no menor grado de la actividad comercial de la propia operadora -que generó la mayor parte del negocio del demandante, como antes se señaló-, de universal conocimiento por la clientela con independencia de la labor del agente y que continuamente por canales de difusión masiva ajenos a éste informa a los clientes o posibles clientes de sus productos y ofertas. Pretender que toda la bolsa de clientela obtenida por el establecimiento y su capacidad de seguir produciendo ventajas sustanciales a la demandada (art. 28.1) deriva de la labor comercial de la demandante es ilusorio, debiendo considerarse que, en fundamental medida, proviene de la propia marca, de la actuación de la empresa de telefonía.

En consecuencia, si se conjunta este factor económico con la no especialmente dilatada duración de la relación comercial, ha de estimarse que la indemnización no debe superar el 40% de la cantidad reclamada.

OCTAVO- En consecuencia, si a las cantidades resultantes de los conceptos indemnizatorios que se estiman se añaden y sustraen las cantidades de las que son recíprocamente acreedoras y deudoras conforme a lo expresado en el Fundamento Cuarto se llega a una cantidad final de 62.723,87 euros.

NOVENO- No constando la suscripción y entrega del primer aval y sí la del segundo, deberá la demandada restituir éste o realizar los actos que sean conducentes a su cancelación.

DECIMO-La demanda se limita en su suplico a citar 'los intereses legales' y ninguna alusión realiza el recurso, por lo que -dado que la cantidad reclamada carece de predeterminación- han de ceñirse a los legales del art. 576 LEC .

UNDECIMO- La demanda y recurso se estiman parcialmente y ha de tenerse en cuenta tanto el carácter dudoso del objeto debatido que la propia demandante ha defendido, como que la impugnación de la sentencia por la parte demandada está ligada a la anomalía procesal causada por el auto aclaratorio, por lo que no se hace imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNICACIÓN POBRA S.L.U. y desestimando la impugnación subsidiaria de la sentencia planteada por OTERO TELCOM S.L.U., se revocan la sentencia de 5/6/12 y el auto aclaratorio de 15/6/12 dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira en el juicio ordinario nº 56/11, de forma que definitivamente se estima parcialmente la sentencia y se condena a la demandada a abonar a la demandante la suma de 62.723,87 euros más los intereses del art. 576 LEC . y a restituir el aval de 15/12/2009 cuya copia obra al folio 108 o a realizar los actos que sean conducentes a su cancelación. No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.-