Sentencia Civil Nº 327/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 531/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0129284

Recurso de Apelación 531/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 843/2013

APELANTE:CATALUNYA BANC S.L. UNIPERSONAL

PROCURADOR D./Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO:D./Dña. Clemencia

PROCURADOR D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO

SENTENCIA Nº 327/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a quince de octubre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal 843/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid a instancia de CATALUNYA BANC S.L. UNIPERSONAL apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE y defendido por Letrado , contra D./Dña. Clemencia apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/01/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/01/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por DOÑA Clemencia representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Martinez Serrano contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA representada por Procurador de los Tribunales don Armando Pedro García de la Calle, DECLARO la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita por los litigantes el 9 de junio de 2009, así como el contrato de canje suscrito con posterioridad, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta, en los términos del fundamento jurídico séptimo de esta resolución imponiendo a la demandada las costas procesales causadas en la presente instancia.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 1 de octubre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda restauradora del pleito, así como la nulidad del contrato de compra en su momento suscrito, se alza en apelación la entidad Catalunya Banc, SA, en procura de una sentencia que revoque la recurrida y desestime la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Se alega, en primer término, en pro de la línea defensiva que sustenta el recurso que, por una parte, mediante resolución de la Comisión Rectora del FROB, de 7-6-2013 (y de conformidad con lo previsto en los Reales Decretos-Ley nº 6/2013 y 21/2012 y la Ley 9/2012), se resolvió implementar las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital (participaciones preferentes y deuda subordinada) y se acordó imponer la compra obligatoria de las participaciones preferentes o deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitida por Catalunya Banc SA y, por otra, que el Fondo de Garantía de Depósitos formuló una oferta voluntaria para la adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc SA y, por otra, que el Fondo de Garantia de Depósitos formuló una oferta voluntaria para la adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Bank SA en el marco de las citadas acciones de gestión de instrumentos híbridos, y en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada acordada en la resolución; oferta que se formula con carácter voluntario, conforme a la resolución de la Comisión Rectora del FROB, de 7-6-2013, aseverándose que, consiguientemente, hay dos negocios jurídicos distintos: a) la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos de capital para parte de Catalunya Banc SA para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por la entidad apelante, canje obligatorio y que implicaba, dicho está, la recompra de las participaciones preferentes y la adjudicación de acciones no cotizadas emitidas por Catalunya Banc SA, recibiendo aquellos titulares de participaciones preferentes o deuda subordinada que no concurriera a la oferta voluntaria realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos acciones no cotizadas de Catalunya Banc SA y b) El FGO formuló una oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias, pudiendo los títulares de acciones aceptar o no esta oferta, la que implicaba la transmisión de las acciones de la apelante el FGD que adquiere las acciones y las paga a los interesados con una quita publicada en la resolución del FROB. Se afirma asimismo: 1) que la aceptación de la oferta voluntaria de adquisición de acciones por parte del FGD tiene unas consecuencias procesales que deben llevar a la desestimación de la demanda, puesto que se pide la nulidad, pero para que esta acción pudiera triunfar sería preciso que las acciones estuvieran en el patrimonio de los demandantes, pues que implicaría la recíproca restitución de contraprestaciones, pero con la aceptación de la oferta de adquisición voluntaria realizada por el FGD el titular de las acciones las transmite al FGD, que paga el importe establecido y abona en la cuenta del cliente; 2) que se aplica en la relación recurrida la doctrina de la propagación del negocio jurídico, inoperable en el supuesto enjuiciado al estar en presencia de una oferta de adquisición voluntaria de acciones realizada por el FGD, la que podría aceptarse o no, pero si se acepta se hace con todas las consecuencias, sobre todo cuando hay un proceso judicial donde se insta la nulidad, así como es viable la aplicación de la doctrina de la propagación al existir un tercero en el proceso que adquiere las acciones de Catalunya Banc SA, previo pago de las mismas con la quita correspondiente, que no es parte en el pleito y no puede verse afectado por una acción.

Los alegatos con que construye la parte apelante su divergencia con la aplicación de la propagación del negocio jurídico no pueden tener acogida favorable en esta instancia, como tampoco las demás alegaciones vertidas en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , en cuanto que no deben orillarse las siguientes consideraciones que sirven de premisas al tratamiento claudicante que ha de recibir el recurso: 1) la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, conforme a un reiterada doctrina jurisprudencial cuya cita se hace ociosa por conocida, la que proclama en otro orden de cosas que la afirmación sólo opera respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y la confirmación tiende a subsanarlos con efectos retroactivos, esto es, sólo es aplicable este instituto jurídico a los contratos anulables, pero no a los nulos con nulidad absoluta (por todas SSTS de 11-12-86 y 21-1-2000 ), no debiendo prescindirse de que la sentencia recurrida entendió que el contrato de participaciones preferentes ha de calificarse como nulo de pleno derecho, sin que se haya combatido en absoluta dicha conclusión. Pero es que, aún cuando hiciésemos tabla rasa de lo anterior y a efectos meramente dialécticos reputásemos que podría operar el instituto antedicho en teoría, difícilmente podría entenderse que se está ante una confirmación tácita en virtud del canje voluntario, habida cuenta que en absoluto puede admitirse que dicho canje y venta se realizaran tras haber recibido la apelada la información necesaria, lo que está ayuno de todo respaldo demostrativo, e incluso el testimonio de su padre revela la existencia de una equiescencia no informada. No se pretiere que, cual se esgrimió por la dirección letrada de la entidad recurrente en el acto del juicio que se produjo un hecho nuevo posterior a la presentación a la demanda, cual es el canje voluntario; circunstancia de capital relieve, al evidenciar la falta palmaria de armonía entre esa aceptación de la oferta del FGD el 26-6-2013 y la presentación de una demanda el 25-6-2013 encaminada a que se declarase la nulidad de las participaciones preferentes, id est, un día antes. La propia circunstancia de la cantidad percibida por la venta reflejada en el documento obrante a los folios 140 y ss debe ser yuxtapuesta con el testimonio de D. Juan María , el que resulta muy ilustrativo. En efecto, dicho testigo puntualizó que 'en el año 2013 le llamaron de la entidad accionada diciéndole que tenían una solución para el tema de las participaciones preferentes; solución que era comprar las acciones de Caixa Banc, que esas acciones tenían un valor aproximadamente del tercio de la inversión y que el resto podría recuperarse bien mediante un arbitraje o bien por vía judicial, que se lo pusieron como imposición, que hubo una compra de las acciones con una quita del 2/3 del valor y me dijeron que el resto ya por arbitraje ya por vía judicial', como también que le reintegraron 1/3. Nótese que ninguna repregunta fue formulada al testigo relativa a esos extremos que tan contundentemente expuso en el acto del juicio, por lo que su testimonio ha de ser valorado ineluctablemente por su veracidad, lo que mal cohonesta con asertos plasmados en el documento de aceptación de oferta de adquisición de acciones como que 'los titulares aceptan libre e irrevocablemente transmitir y transmiten la totalidad de las acciones indicadas y acuerdan vender y venden'... o 'los titulares conocen que no están obligados a suscribir este documento y que son libres..., in fine'. 2º) Según el testimonio de D. Juan María estaríamos en presencia de una recomendación personalizada dirigida por la entidad bancaria a una clase muy concreta y específica de sus clientes, conforme al artículo 56 de la Directiva 2006/73 , al dirigirse a una persona en su calidad de inversor y presentarse como conveniente para ella y basarse en sus circunstancias personales. El que la demanda se presentase un día antes de la aceptación abona, dicho está, esa inferencia y descarta a toda luz que la actora instase el cambio de su producto por acciones y venta posterior, lo que parece que tuvo lugar en unidad de acto estando en todo muy distante dicha aceptación de una voluntad libre de renunciar a las acciones ejercitadas en la demanda, ítem más cuando sólo se reintegró a la actora el importe supraindicado. Además, aun cuando se hubiese acreditado que se proporcionó la información necesaria, sí habríamos de concluir que está intrínsecamente vinculada la operación de venta y adquisición de acciones con la obligatoria conversión de las participaciones en acciones, lo que ya produjo un perjuicio evidente para los afectados, por lo que no es de extrañar que los mismos decidieran desprenderse de las acciones antes de que se depreciaran nuevamente, lo que no obsta para que proceda a desplegar la nulidad los efectos atribuidos legalmente. En suma, en manera alguna puede hablarse de aceptación informada. 3º) Tampoco puede redargüirse que no es aplicable la doctrina de la propagación por la existencia de un tercero que adquiere las acciones de Catalunya Banc SA y que no es parte en el proceso, esto es, el Fondo de Garantía de Depósitos, por cuanto que, a diferencia de lo sustentado en el recurso, el FGD no se ve afectado por la sentencia recurrida, puesto que en la misma se condena a la demandada a abonar la diferencia de numerario que no ha recuperado la actora con la venta de las acciones o, dicho en otros términos y con pleno ajuste a lo dispuesto en la sentencia, la actora debe devolver el precio que ha obtenido por la venta de acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones preferentes con los intereses desde la fecha del cobro, con lo que, sobre eliminar toda causa de enriquecimiento torticero, en manera alguna se extienden los efectos del proceso que nos ocupa a un tercero; razonamientos que aparejan la quiebra del recurso, sin necesidad de motivación complementaria.

SEGUNDO.- Corolario del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional se impongan a la parte apelante, al no suscitar la problemática litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Armando García de la Calle, en representación de CATALUNYA BANC SA, frente a la sentencia dictada el día veintisiete de enero de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0531-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 531/2014, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe