Sentencia Civil Nº 327/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 162/2014 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0007890

Recurso de Apelación 162/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1538/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D.FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADOS:Dña. Bárbara , Dña. Flor ,D. Sergio

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1538/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por el Letrado D.ANTONIO FAIXÓ MARTÍNEZ , y como parte apelada Dña. Bárbara , Dña. Flor y D. Sergio , representada por el Procurador D.JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D.JESÚS MARÍA RUÍZ DE ARRIAGA REMÍREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/12/2013 , aclarada por auto de fecha 19/12/2013 y posteriormente por otro auto de fecha 25/2/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/12/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de DOÑA Bárbara y DON Sergio contra BANKIA, representada por el procurador Sr. Abajo Abril, y en consecuencia debo:

.-Declarar y declaro la nulidad del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores CCV número NUM000 .

.-Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora 423.000 euros correspondientes a las órdenes de compra nº NUM001 y NUM002 , así como al abono de la cantidad que resulte según los intereses legales desde que se hizo cada orden de compra hasta el día en que se restituya el importe, descontando los intereses que la actora haya recibido.

.-Debo declarar y declaro que la titularidad de los títulos pase a la entidad demandada una vez haya restituido el importe objeto de condena.

-Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio en fecha 19/12/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo acceder y accedo a realizar la aclaración formulada por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de DOÑA Bárbara , DON Sergio y Flor y en consecuencia en el fallo de la sentencia donde dice debo ' declarar y declaro la nulidad....' Debe decir: 'debo declarar y declaro la resolución....'.

En fecha 25/2/2014 de oficio, se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

ACUERDO:

Aclarar la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2013 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica, debiendo ser el primer párrafo de su fallo el siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de DOÑA Bárbara , DON Sergio y DOÑA Flor contra BANKIA, representada por el procurador Sr. Abajo Abril, y en consecuencia debo: .' '

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA., al que se opuso la parte apelada Dña. Bárbara , Dña. Flor y D. Sergio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido a instancias de doña Bárbara y don Sergio y doña Flor contra BANKIA S.A., decretó la resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores CCV número NUM000 , de la orden de suscripción de 4.000 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de fecha 24 de abril de 2011 por la que se abonó la suma de 400.000 euros con número de operación NUM001 y de la orden de suscripción de 230 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009, nº de operación NUM003 , de fecha 13 de septiembre de 2011 por un valor de 23.000 euros, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 423.000 euros así como al abono de los intereses legales desde que se hizo cada orden de compra hasta que se restituya el importe, descontando los intereses que la actora haya recibido tras adquirir las participaciones preferentes y declarando que la titularidad de los títulos pase a la entidad demandada una vez restituido el importe objeto de condena .

Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, BANKIA S.A., y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia son los siguientes:

A) Improcedencia de la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones que le eran exigibles a BANKIA. Infracción del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

No es posible aceptar que exista incumplimiento por parte de BANKIA y menos que dicho incumplimiento sea de tal magnitud que se eleve a la categoría de esencial y tan grave que permita el ejercicio de la facultad resolutoria prevista en el artículo 1124 del Código Civil .

En todo caso el incumplimiento de las exigencias de información impuestas en el artículo 79 de la LMV no podría dar lugar, en ningún caso, a la resolución del contrato por incumplimiento de una obligación esencial ya que dichos deberes de información no son una obligación contractual sino una imposición de carácter administrativo que en todo caso podría conllevar una sanción de los organismos reguladores, indicando a tal efecto el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 2009 que ' es notorio que la regulación del artículo 79 LMV y su normativa de desarrollo tienen un carácter y alcance marcadamente administrativo dirigida fundamentalmente a velar por la transparencia del mercado de valores y cuya infracción será sancionable a través del procedimiento administrativo sancionador correspondiente'.

B) Errores en la apreciación de la prueba. La sentencia recurrida valora la prueba documental privada y testifical de forma ilógica e irrazonable. Infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC , en relación con el artículo 1124 del C Civil .

Alega la sentencia que BANKIA ha incumplido gravemente su deber de información con la demandante, siendo especialmente relevante a estos efectos que la situación económica expresada en el resumen y en el folleto no se adaptaba a la realidad, obviando la existencia de una numerosa documentación que pone de manifiesto que BANKIA (CAJA MADRID) cumplió con todas sus obligaciones y, especialmente, con los deberes (no obligaciones contractuales) de información impuestos por la normativa bancaria. En concreto constan en los autos el contrato de custodia de valores, el folleto de información de la emisión firmado por la demandante ( tríptico-resumen), el test de conveniencia y distintas comunicaciones dirigidas a la actora con información detallada sobre la evolución del producto, por lo que existía una completa información sobre la situación patrimonial de BANKIA en el momento de la emisión de la participaciones preferentes objeto de litis.

C) Vulneración del artículo 1109 del Código Civil al condenar a los intereses desde la fecha en que se realizó cada una de las inversiones, pues debería haber fijada su inicio desde el momento en que se presentó la demanda citando diversas sentencias de los tribunales en apoyo de tal tesis.

SEGUNDO.-Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado.

Doña Bárbara , que fue calificada por CAJA MADRID como cliente minorista y actuaba en su propio nombre y en el de sus hijos, estaba jubilada y había trabajado como administrativa durante su vida profesional, estudios básicos pues obtuvo el graduado escolar a la edad de 32, teniendo en el momento de la firma de los contratos la edad de 65. En tal momento era viuda por lo que se vio obligada a gestionar el patrimonio del marido, y estaba ingresada en un hospital, al que acudió un mensajero con la correspondiente documentación, por una afección grave a consecuencia de los efectos secundarios de diferentes tratamientos oncológicos de quimioterapia y radioterapia consecuencia del cáncer que padece.

Al suscribir las participaciones se efectuó el test de conveniencia y como 'inversora' habían contratado anteriormente depósitos con la entidad CAJA MADRID y un Plan de pensiones Protegido renta 2012 de CAJA MADRID, alguno de los cuales se liquidaron anticipadamente para adquirir las participaciones preferentes, productos todo ellos de renta fija con mínimo riesgo.

En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece 'ex lege' de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'.

TERCERO.-No compartimos la idea de que no tenga relevancia contractual el deber de información que impone la Ley del Mercado de Valores a las empresas que prestan servicios de inversión ya que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'

Tampoco aceptamos las consecuencias que, a juicio de BANKIA, se derivan del incumplimiento de esta legislación, pues la sentencia del Tribunal Supremo de de 20 de marzo de 2013 nos indica que 'los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

Por todo lo expuesto, el incumplimiento de la normativa no queda en el estricto ámbito sancionador administrativo, como pretende BANKIA, sino que repercute directamente en el ámbito contractual con las consecuencias derivadas de todo tipo de incumplimiento.

En cualquier caso resulta sorprendente que se afirme por BANKIA que no existe obligación contractual alguna de informar sobre los distintos instrumentos financieros que los clientes contraten, pues la propia entidad BANKIA en el documento en que explica las condiciones de prestación de los servicios de inversión ( documento nº 4 de la demanda), que fue suscrito por la demandante el mismo día 28 de abril de 2011 en que se dio la orden de suscripción de las participaciones preferentes, acepta que debe proceder a la clasificación del cliente, siendo en este caso la demandante calificada de minorista con el máximo nivel de protección, y que respecto a determinados productos de inversión, entre los que se encuentran los productos complejos como es el que estamos analizando, debe proceder a evaluación de su conveniencia para el cliente aunque no preste asesoramiento al mismo, informando en todo caso de las características del producto contratado.

Obviamente en función de lo expuesto y teniendo en cuenta las características de este producto financiero complejo y de alto riesgo, no podemos ignorar que la información pasa a ser una obligación esencial en estos contratos sobre productos financieros cuyo incumplimiento debe ser calificado de grave y que faculta a la otra parte a resolver el contrato.

CUARTO.-Procederemos ahora a analizar si concurre ese incumplimiento grave que permita resolver el contrato.

Tal como recoge la sentencia antes citada de 20 de enero de 2014 'el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

En primer lugar debemos resaltar que en este caso encontramos una contradicción absoluta entre las manifestaciones de las partes sobre las condiciones en que se contrató el producto, así la demandante alega que firmó en el hospital presionada por los empleados del Banco, ya que se le indicó que el retraso podría suponer variaciones perjudiciales en los cambios y que perdiese algo de rentabilidad y sin tiempo para leer la documentación que le llevó para firmar un mensajero. Añade que la contratación se hizo tras vencer anticipadamente, con la penalización consecuente, unos depósitos a plazo fijo que tenía contratado creyendo que contrataba otro depósito de más alta rentabilidad por tener un plazo de duración más largo ( 5 años) con el que compensaría la pérdida sufrida rápidamente por el vencimiento anticipado de los anteriores y donde era segura la recuperación del capital.

Por su parte don Isaac , en ese tiempo director de la sucursal con la que operaba la actora, nos manifestó al ser interrogado en el acto del juicio que la actora se interesó por el producto, del que tenía conocimiento por un amigo, y fue atendida personalmente explicándole los elementos esenciales de las participaciones preferentes y los riesgos de las mismas, decidiendo su contratación.

Como no podemos suponer el conocimiento de este producto por el hecho de que un amigo de la actora le hubiese aconsejado sobre el mismo ni inclinarnos por la versión de ninguna de las partes, ya que la declaración testifical debe recibirse con extremada cautela dada la relación que existe entre el testigo y la entidad demanda-hoy apelante, debemos atender a la documentación a la que se refiere la demandada que se encuentra firmada por la actora y que a su juicio contienen una detallada información con la que se cubren todas las exigencias legales, en concreto contrato de custodia de valores, el folleto informativo de la emisión ( tríptico-resumen) y el test de conveniencia.

No podemos ignorar que en el denominado tríptico resumen del folleto de emisión de las participaciones preferentes Serie II 2009 se contiene una información bastante extensa sobre el producto aunque tampoco que contiene una terminología que no es familiar ni sencilla para muchas personas. Para considerar cumplida la obligación de información debemos analizar en qué condiciones se recibieron y se firmaron tales documentos. La entrega y firma de los documentos se realizó en el hospital, al que acudió un mensajero enviado por BANKIA, de un modo, por tanto, precipitado sin tiempo suficiente para que la demandante pudiera leer con atención los documentos y para que pudiera comprender los características esenciales del producto que estaba contratando o solicitar aclaraciones sobre el mismo. Este hecho no puede ponerse en duda ya que los propios correos electrónicos que se cruzaron entre las partes nos reflejan esta situación. Así doña Bárbara en un correo de 3 de mayo de 2011 (documento 11 de la demanda) dice 'no entiendo la prisa por firmar los documentos en el Sanatorio, ya que es un producto que nunca me habías ofrecido y que me enteré a través de una amigo', añadiendo que ' al estar ingresada por una bronco-neumonía grave y estar muy preocupada por mi salud, no pude realizar ninguna gestión para comprobar estos extremos. De haberlo hecho la gestión no se habría realizado' y la empleada del banco doña Pura (folio 12) el mismo día contesta indicando que 'el motivo de la prisa en ejecutar las órdenes y la firma de documentos es porque normativa interna y del Banco de España tenemos que tener firmados y escaneados todos los documentos de este tipo de productos en el mismo día que se teclean las ordenes'.....ya que 'pudiese haber variaciones en los cambios y se perdiese algo de rentabilidad en el momento de comprarlas'. Es imposible aceptar que en las condiciones en que se contrató el producto pueda admitirse que se ofreció a la demandante una información adecuada y completa, tal como exige la ley.

Por otro lado debemos recordar que la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valoresimpone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso BANKIA calificó a doña Bárbara como minorista, por lo que la misma gozaba del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar. A tal efecto es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba un supuesto de participaciones preferentes sino un swap,resulta de gran interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Aceptando que el banco no prestó servicios de asesoramiento, al tratarse de un producto complejo (artículo 79 bis 8), hecho que es reconocido en la propia documentación elaborada por BANKIA que firmó la actora ( ver documento 1 de la demanda, folio 97), y encontrarnos ante un cliente minorista sería aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera'.

En este caso la parte apelante ha considerado cumplida esta obligación con el test de conveniencia aportado como documento nº 9 (folio 151) con el escrito de demanda, que fue firmado mientras se encontraba en el hospital.

El test de conveniencia contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado c) 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado a 'No', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Ahora bien debemos tener presente que el test se firmó en el hospital por lo que las respuestas venían ya preestablecidas.

Resulta muy dudoso que la señora Bárbara , tal como se ha realizado la contratación y al no existir prueba alguna de que por vía telefónica se le interrogara para cumplimentar el test que es lo que defiende la parte apelante, vía que por otro lado no es un medio adecuado para ello, tuviera tiempo suficiente para conocer el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo y dar su aprobación a las respuestas que en su nombre previamente había preestablecido la entidad demandada. Solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

En definitiva no solo apreciamos un claro incumplimiento del deber de información sino que BANKIA no actuó con la diligencia que exige la ley para asegurarse que la información que se prestase a la actora, en función de sus conocimientos, podía ser recibida y comprendida y, con ello, poder contratar el producto con pleno conocimiento de sus características.

QUINTO.-Aunque llegásemos a aceptar que recibió toda la información necesaria y que pudo valorar la esencia y elevados riesgos del producto es indiscutible que, tras revisar las características y riesgos del producto contratado, la solvencia de la entidad garante, en este caso BANKIA, resultaba esencial para poder tener una información adecuada de la rentabilidad y conveniencia del producto de inversión. En este caso vemos que solamente se le facilitó el resumen de la emisión de 2009 con unos datos que no se correspondían con la situación económica que tenía BANKIA en el momento en que se celebró el contrato ya que se correspondían con el momento en que se hizo la emisión (año 2009), sin que conste ni haya manifestado la sociedad apelante que se le diese otro tipo de información sobre la situación económica de la sociedad en tal momento. Así vemos que el rating o calificación de la empresa había bajado y que no se correspondía con la que se recoge en el tríptico- resumen, indicándose en el informe pericial que elaboró el economista don Valentín que días después de la emisión de estas participaciones, en concreto el 17 de junio de 2009, la empresa FITCH rebaja su calificación ( ver folios 683 al 686) sin que de ello se informase a los clientes que contrataron participaciones preferentes con posterioridad y las cuentas de la sociedad se corresponden con el año 2009 sin que se acompañen las correspondientes a la fecha en que se iba a celebrar el contrato por el que se adquirían las participaciones preferentes. Es más, atendiendo a lo manifestado por la actora en el hecho 17 de su demanda que no ha sido negado por BANKIA, vemos que la situación económica que la entidad ofrecía era muy difícil, pues tras serle auditadas las cuentas del año 2011, al no haber dotado todas las provisiones correspondientes a los riesgos previsibles, tuvo unas pérdidas de 2.979 millones de euros lo que condujo a la suspensión de la negociación de las acciones de BANKIA en Bolsa por unos días, a la drástica bajada de precio de las mismas y a la intervención de las autoridades financieras. En el informe pericial (folios 678 y 679) al analizar el riesgo de ausencia de remuneración de las participaciones preferentes se nos indica que ' los acontecimientos posteriores, entre los que se encuentra la creación de BANKIA, desvelaron la enorme diferencia de valor entre lo que aparecía en los balances y la realidad. Así por ejemplo en 2011 CAJA MADRID pierde casi 5.500 millones de euros. El 23 de mayo de 2011 GRUPO BFA-BANKIA comunicó al banco de España y al FROB la solicitud de una aportación de capital de 19.000 millones de euros. Unos meses después Oliver Wayman ( la consultora encargada por el Gobierno para llevar a cabo la valoración de los test de estress de la banca española) cuantifica en 24 mil millones el dinero necesario para la capitalización de BFA-BANKIA en un escenario macroeconómico adverso, y en la actualidad, BFA BANKIA ha recibido más de 22 mil millones de euros, a los que habría que sumar otras ayudas como avales del Tesoro y traspasos de activos al llamado banco malo (SAREB) por lo que la cantidad final real es sustancialmente superior. Se convierte así en el mayor rescate financiero de la historia de España.'

Es muy posible que no fueron conocedores de esta realidad los empleados de BANKIA que comercializaron en el año 2011 participaciones preferentes por su valor nominal que estaba absolutamente alejado del real en función de la situación económica de la entidad bancaria, pero es indudable que la entidad debe responder de ello pues los administradores y responsables de la misma permitieron que al falsear u ocultar la verdadera situación económica de la misma, ya que seguían manteniendo que la entidad gozaba de gran solvencia, se diese una apariencia que no se correspondía con la realidad, lo que condujo a que inversores, confiando en la supuesta solvencia de la entidad garante de las participaciones, se arriesgasen en la contratación de este producto.

Obviamente, nos encontramos con otro incumplimiento esencial relacionado con el deber de información, que permite la resolución del contrato.

SEXTO.-Tal como se recoge, entre otras muchas, en la sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1986 , 5 de febrero de 2002 , 27 de octubre de 2005 y 26 de marzo de 2012 ' es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria sino retroactivamente desde su celebración, es decir no con efectos ex nunc sino ex tunc lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deban entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el artículo 1295 del CC al que se remite el artículo 1124 del mismo Cuerpo Legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos en el artículo 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el artículo 1123'.

Obviamente en función de ello no es posible que podamos aceptar el último motivo del recurso de apelación con el que se pretende que los intereses solo se devenguen desde la fecha de la interposición de la demanda.

SÉPTIMO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Francisco José Abajo Abril, contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2013, aclarada por autos de fecha 19 de diciembre 2013 y 25 de febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario 1.538/2012, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0162-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil catorce.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.