Sentencia Civil Nº 327/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 686/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011860

Recurso de Apelación 686/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1287/2011

APELANTE:IVIMA

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

APELADO:ADMINISTRACION CONCURSAL DE FERCABER CONSTRUCCIONES SAU

PROCURADOR D./Dña. JACINTO GOMEZ SIMON

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 686/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a once de julio de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1287-2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 686/2013, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada FERCABER CONSTRUCCIONES, S.A.U.,representada por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón ; y, de otra, como demandada y hoy apelante INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID (IVIMA),representada por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid; sobre Fercaber- Ivima superficie - Arrendamientos - I.V.A. - Duración contratos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, en fecha veintisiete de mayo de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimo la demanda formulada por el Procurador don Jacinto Gómez Simón en nombre y representación de la Administración Concursal de FERCABER CONSTRUCCIONES S.A.U., contra el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID:.- 1. - Declaro que el 'Instituto de la Vivienda de Madrid' (IVIMA) está obligado a pagar a 'Fercaber Construcciones, S.A.U.' (FERCABER) como renta de todos y cada uno de los arrendamientos que tiene concertados y relacionados en esta demanda el importe íntegro de la cantidad que se ha comprometido a pagar en la adjudicación de los contratos y su formalización en posteriores escritura públicas, y en concreto las siguientes: Promoción 962 MEJORADA DEL CAMPO 571.622,61 €, Promoción 967 PERI VENTILLA 870.265,53 €; Promoción 976 VENTILLA 587.400,00 €; Promoción 982 COLLADO-VILLALBA 581.300,00 €; 988 ENSANCHE DE VALLECAS 1 1.417.680,00 €; 993 VALDEMORO 636.120,00 €; 1003 ENSANCHE DE CARABANCHEL 292.896,00 €; 1004 ENSANCHE DE VALLECAS 2 688.833,00; 1005 ENSANCHE DE VALLECAS 3 980.655,00 €; 1006 VENTILLA 249.045,00 €; 1007 ENSANCHE DE VALLECAS 4 588.360,00 €; 1008 GETAFE 293.005,00 € y Promoción 1043 PAU DE VALLECAS 473.687,00 €;.- 2.-Anulo las cláusulas que se contienen en los contratos de arrendamiento suscritos entre FERCABER y el IVIMA por el arrendamiento concertado sobre las Fincas números 16.983, 16.985, 16.987 y 16.989 del Registro de la Propiedad n.º 20 de Madrid de 245 viviendas y garajes en el Plan Parcial de Madrid 'Ensanche de Vallecas' (Obra y alquiler número 988) por la que el IVIMA reduce la renta de 1.416.680 euros a 118.140,00 €; de la cláusula que se contiene en el contrato de arrendamiento suscrito entre FERCABNER y el IVIMA por el arrendamiento concertado sobre la Finca número 33.503 del Registro de la Propiedad de Valdemoro de 90 viviendas y garajes (Obra y alquiler número 993); de la cláusula que se contiene en el contrato de arrendamiento suscrito entre FERBABER y el IVIMA por el arrendamiento concertado sobre la Finca número 57.857 del Registro de la Propiedad n. º 15 de Madrid de 36 viviendas y garajes en el Ensanche de Carabanchel (Obra y alquiler número 1003) por la que el IVIMA reduce la renta de 292.896,00 € a 24.408,00 €; de la cláusula que se contiene en el contrato de arrendamiento suscrito entre FERCABER y el IVIMA por el arrendamiento concertado sobre la Finca número 52.069 del Registro de la Propiedad n. º 19 de Madrid (tomo 786, folio 134) de 129 viviendas y 132 plazas de garaje en el ENSANCHE DE VALLECAS (Obra y alquiler número 1004) por la que el IVIMA reduce la renta de 688.833,00 € a 57.402,875 €; de la clausula que se contiene en el contrato de arrendamiento suscrito entre FERCABER y el IVIMA por el arrendamiento concertado sobre las Fincas número 16.331, 16.333, 16.335 y 16.337 del Registro de la Propiedad n. º 20 de Madrid de 174 viviendas de protección pública para jóvenes y mayores y 177 garajes en el Plan Parcial de Madrid 'ENSANCHE DE VALLECAS' (Obra y alquiler número 1005) por la que el IVIMA reduce la renta de 980.655,00 € a 81.721,25 €; de la cláusula que se contiene en el contrato de arrendamiento suscrito entre FERCABER y el IVIMA por el arrendamiento concertado sobre la Finca número 6.322 del Registro de la Propiedad n.º 34 de Madrid (tomo 922, libro 101, Sección 3, folio 41) de 30 viviendas y 35 plazas de garaje en LA VENTILLA DE MADRID (Obra y alquiler número 1006) por la que el IVIMA reduce la renta de 249.045,00 € a 20.753,75 €; de la cláusula que se contiene en el contrato de arrendamiento suscrito el entre FERCABER y el IVIMA por el arrendamiento concertado sobre las Fincas números 16.265 y 16.267 del Registro de la Propiedad n.º 20 de Madrid de 87 viviendas Para jóvenes y mayores y 89 garajes en el Plan Parcial de Madrid 'ENSANCHE DE VALLECAS' (Obra y alquiler número 1007) por la que el IVIMA reduce la renta de 588.360,00 € a 49.030,00 €; de la cláusula que se contiene en el contrato de arrendamiento suscrito entre FERCABER y el IVIMA por el arrendamiento concertado sobre la Finca número 42.019 del Registro de la Propiedad n.º 1 de GETAFE de 45 viviendas de integración social y 200 garajes y realizar urbanización complementaria (Obra y alquiler número 008) por la que por la que el IVIMA reduce la renta; Declare la nulidad de la cláusula que se contiene en el contrato de arrendamiento suscrito entre FERCABER y el IVIMA por el arrendamiento concertado sobre la Finca n.º 17.418 del Registro de la Propiedad n.º 20 de Madrid de 78 viviendas (Obra y alquiler número 1.043) por la que el IVIMA reduce la renta de 473.687,00 € a 39.473,92 € y CONDENE al mencionado IVIMA a estar y pasar por la mencionada declaración.- 3.- Condeno al IVIMA a pagar a FERCABER la suma de 3.937.672,31 euros de rentas de los referidos arrendamientos pendientes de pago desde el inicio de cada arrendamiento hasta el 30 de junio de 2011, e intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de interpelación judicial.4.- Condeno al IVIMA a pagar desde el 1 de julio de 2011 las siguientes rentas: Promoción 967 PERI VENTILLA 870.265,53 €; Promoción 976 VEBTUKKA 587.400,00 €; 988 ENSANCHE DE VALLECAS 1 1.417.680,00 €; 1003 ENSANCHE DE CARABANCHEL 292.896,00 €; 1004 ENSANCHE DE VALLECAS 2 688.833,00 €; 1005 ENSANCHE DE VALLECAS 3 980.655,00 €; 1006 VENTILLA 249.045,00 €; 1007 ENSANCHE DE VALLECAS 4 588.360,00 € y Promoción 1043 PAU DE VALLECAS 473.687,00 €. Sin perjuicio de las actualizaciones que hayan procedido ya por incremento del índice de precios al consumo.- 5.- Condeno al IVIMA a pagar a FERCABER la cantidad de 11.263.104,36 € por la reducción de plazo que ha operado de los referidos arrendamientos sobre Promoción 962 MEJORADA DEL CAMPO, Promoción 967 PERI VENTILLA; Promoción 976 VENTILLA; Promoción 982 COLLADO-VILLALBA; 988 ENSANCHE DE VALLECAS 1; 993 VALDEMORO; 1003 ENSANCHE DE VALLECAS 3; 1006 VENTILLA 3; 1007 ENSANCHE DE VALLECAS 4; 1008 GETAFE y Promoción 1043 PAU DE VALLECAS, e intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de interpelación judicial. 6.- Condeno a la parte demandada a abonar a la actora las costas causadas en el presente procedimiento.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes.

Por resolución de 13 de noviembre de 2013 se tuvo a ambas partes litigantes por personadas y parte en el presente recurso, a través de sus respectivas representaciones procesales. Contra la indicada resolución se interpuso por la representación procesal de Fercaber Construcciones, S.A.U. recurso de reposición, y previos los trámites legales se dictó Decreto de fecha 10 de diciembre de 2013 desestimando el recurso interpuesto manteniéndose íntegramente la indicada resolución de 13 de noviembre de 2013.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día diez de julio del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- Fercaber Construcciones, SAU (en adelante, Fercaber), a través de su administración concursal, formuló demanda contra el Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA). Los negocios jurídicos complejos sobre los que se proyecta el litigio consisten, sustancialmente, en que sobre terrenos propiedad del IVIMA este constituye un derecho de superficie de veinte años de duración a favor de Fercaber Construcciones, SAU a cambio de que Fercaber construya en ese terreno viviendas de protección oficial; tales viviendas se arriendan al IVIMA hasta que se extinga el derecho de superficie; por dicho arrendamiento, el IVIMA paga la renta que se ha pactado. Se señala en la demanda que, de esta manera, el IVIMA ha otorgado a Fercaber 12 derechos de superficie para construir viviendas de protección oficial, y además Fercaber ha comprado a FCC Construcción, SA un derecho de superficie que antes le había otorgado el IVIMA.

La discrepancia entre las partes ha surgido porque, previéndose como es preceptivo legalmente que la renta a pagar era 'IVA incluido' -previsión que consta en los Pliegos de cláusulas administrativas, en las Resoluciones de adjudicación y en las escrituras públicas de constitución del derecho de superficie-, resulta que los contratos de arrendamiento no están sujetos al pago de IVA. El IVIMA pretende que la renta fijada se reduzca descontando el 16% de IVA que se había incluido (y así actuó, reduciendo la renta en los contratos de arrendamiento), mientras que Fercaber sostiene que debe pagarse la renta fijada con IVA incluido tal y como consta en las Resoluciones de adjudicación y escrituras de derecho de superficie, aunque ya se sepa que no se devenga IVA por los arrendamientos. A este respecto, se pedía en la demanda: 1) que se declare que el IVIMA está obligado a pagar por las promociones que enumera la renta que se determinó al adjudicarse los contratos, que se especifica en cada caso y es el total 'IVA incluido' que se fijó; 2) que se anulen las cláusulas de cada contrato de arrendamiento que especifica la petición de la demanda, en virtud de las cuales el IVIMA redujo la renta, pidiéndose la condena 'a estar y pasar' por esa declaración; 3) la condena del IVIMA al pago de 3.937.672,31 euros por rentas devengadas hasta el 30 de junio de 2011, más intereses legales; y 4) que se condene al IVIMA a pagar por rentas desde el 1 de julio de 2011 las cantidades que se detallan para cada promoción de viviendas, sin perjuicio de las actualizaciones 'que hayan procedido ya'.

El segundo motivo de discrepancia sobre el que versa el litigio se refiere a la duración de los contratos de arrendamiento. Reclama Fercaber en su demanda el pago de 11.263.104,36 euros por la reducción de plazo que ha operado el IVIMA en los arrendamientos de determinadas promociones de viviendas que enumera la petición de la demanda. Señala que esos arrendamientos tenían fijado un período mínimo de duración que no ha sido respetado por el IVIMA; ha calculado la renta correspondiente a los períodos de tiempo en que se ha reducido la duración mínima pactada, reclamando como indemnización la suma de todas esas rentas.

La sentencia de instancia estimó totalmente la demanda, habiendo sido apelada por el IVIMA.

Tercero .- La apelada Fercaber Construcciones, SAU alega en primer lugar la inadmisibilidad del recurso porque, a su entender, no ha recurrido la parte demandada, el Instituto de la Vivienda de Madrid, sino la Comunidad de Madrid, ya que en el recurso se dice que lo formula la letrada de la Comunidad de Madrid, 'actuando en la representación que ostenta de la misma'; menciona que el IVIMA tiene personalidad jurídica propia, distinta de la de la Comunidad de Madrid, y que ese planteamiento, que se interponga el recurso por la Comunidad de Madrid, no por el IVIMA, obedece a la intención de quedar la recurrente exenta del pago de la tasa exigible para recurrir, pues la Comunidad de Madrid sí está exenta, pero no lo estaría el IVIMA.

Que en el escrito de recurso se diga que lo interpone la letrada de la Comunidad de Madrid, 'actuando en la representación que ostenta de la misma' no permite entender sino que está recurriendo quien fue parte demandada, el IVIMA, pues esta es la representación que ostenta la letrada de la Comunidad de Madrid en el presente proceso. Así lo aclaró dicha parte al impugnar un recurso de reposición en escrito presentado el 4 de diciembre de 2013. Por otro lado, no suscita ninguna duda que el IVIMA es un organismo autónomo que pertenece a la Comunidad de Madrid, estando adscrito a la Consejería de Política Territorial ( artículo 1.1 de la Ley 1/1993, de 14 de enero, de Reordenación de Funciones y Organización del Organismo Autónomo Instituto de la Vivienda de Madrid ), correspondiendo su defensa y representación a los letrados de la Comunidad de Madrid. El argumento sobre exención de la tasa queda también privado de valor desde el momento que esa exención es aplicable a 'La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas' ( artículo 4.2.c) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses); el IVIMA, conforme a lo dicho, es un organismo público dependiente de la Comunidad de Madrid y, como tal, exento de la tasa en cuestión.

En consecuencia, no puede dudarse de que el recurso lo ha interpuesto el IVIMA, procediendo desestimar el motivo.

Cuarto .- La primera cuestión a examinar es la relativa a la renta de los arrendamientos, si el determinarla 'IVA incluido' implica que deba descontarse de ella el IVA una vez que se sabe que no es aplicable el IVA a la renta arrendaticia que corresponde pagar al IVIMA.

En todos los casos en los que se determina la renta del arrendamiento especificando que será la cantidad 'x, IVA incluido', es meridiano que parte de la cantidad x es renta y que la otra parte (el 16% entonces) era el IVA que se consideraba aplicable. Así, si se decía, por ejemplo, que la renta será '58, IVA incluido', es claro que, de esa cantidad, 50 era la renta y 8 el IVA. Esta determinación de la renta se vio afectada, como admiten ambas partes, por la conclusión establecida por la Dirección General de Tributos en consulta vinculante y por una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (de 13 de abril de 2011, recurso de casación número 1107/2006 ) de que los contratos de arrendamiento de que se trata no estaban sujetos al pago de IVA porque el negocio complejo ya había quedado sujeto al pago de IVA por la entrega de bienes que suponía la reversión de las edificaciones al IVIMA una vez extinguido el derecho de superficie, si bien el devengo del impuesto (IVA) se anticipaba al momento de la constitución del derecho de superficie.

Al no aplicarse IVA a los arrendamientos, necesariamente la renta quedó modificada, pues no tendría sentido que se siguiera pagando una cantidad, el IVA, que ya no era de aplicación. De ahí que sea lógico concluir en el ejemplo anterior que la renta inicialmente pactada en '58, IVA incluido' quedó forzosamente reducida a 50, pues carece de sentido entender que el arrendatario (el IVIMA) debía seguir pagando un impuesto que no se devengaba; correlativamente, carece de sentido entender que el beneficiado por el no devengo de IVA deba ser el arrendador Fercaber, sino que debe serlo el arrendatario (IVIMA), que es quien en definitiva soporta el pago de ese impuesto, pues a él se le repercute, aunque el sujeto pasivo sea el arrendador (Fercaber), quien ingresa el IVA en Hacienda.

Para llegar a esa conclusión es irrelevante que, ya sea en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares, ya en las Resoluciones de adjudicación, ya en las escrituras de constitución del derecho de superficie, se distinga o no en la 'cantidad total, IVA incluido' que se fijó en cada caso qué parte correspondía a renta y qué parte a IVA. Se haga o no expresamente esa distinción, como se ha dicho, necesariamente una parte era renta y la otra el 16% de IVA, lo que está implícito en la fijación de la renta total 'IVA incluido'. La reducción de esa renta total (renta más IVA) a lo que queda estrictamente en renta (una vez sabido que no se devenga IVA) no supone ninguna modificación de lo pactado por las partes ni de la contraprestación por el arrendamiento, ni el arrendador puede pretender que sufre un perjuicio por esa reducción, pues es claro que el IVA no es un concepto con el que se lucre el arrendador, sino que este es mero intermediario que cobra el IVA del arrendatario (cuando procede) para después ingresarlo en Hacienda. Por ello, la reducción de la renta de que se trata no perjudica a Fercaber. Con esta interpretación, en el ejemplo anterior de fijación de una renta de '58, IVA incluido', se devengue o no IVA, lo que en definitiva cobra el arrendador es 50 en todo caso, la única diferencia es si los 8 restantes se ingresan o no en Hacienda.

Por el contrario, la no reducción de la renta total fijada en los Pliegos, Resoluciones de adjudicación y escrituras de derecho de superficie, manteniendo la cantidad que fijaban 'IVA incluido', sí supondría un notorio e injustificado perjuicio para la parte arrendataria, el IVIMA, que estaría pagando por un concepto ficticio, un IVA que no se devenga. De esta manera estaría contribuyendo a un enriquecimiento de Fercaber que, atendiendo a los términos de las adjudicaciones, carece de justificación, pues en todos los casos estaría viendo aumentada la renta que percibía, cobrando mayor cantidad que la contemplada en todos los Pliegos, Resoluciones de adjudicación y escrituras de constitución del derecho de superficie, ya que, se reitera, el IVA no es cantidad que 'cobre' el arrendador, sino que este la recauda para Hacienda. Si no hay IVA que recaudar, forzoso es concluir que el importe total fijado en cada caso 'IVA incluido' sí ha de ser minorado con el porcentaje de IVA que no va a ser pagado y, por tanto, no va a ser ingresado en Hacienda, que es lo que hizo el IVIMA.

No pueden equipararse los supuestos de alza o baja del IVA aplicable con el supuesto de no devengo de IVA. En los primeros (alza o baja), es claro que el precio fijado contractualmente no puede variar, de manera que la futura modificación del IVA, ya sea subiendo el tipo, ya bajándolo, es un riesgo que debe soportar el adjudicatario (Fercaber), dado que se licitan las obras determinando un precio fijo, inamovible, con independencia de cuáles sean los impuestos aplicables. Pero los casos de alza o baja no son iguales que los de 'inexistencia'. Si no hay IVA aplicable, debe reconocerse al organismo público la facultad de realizar la oferta de precio de acuerdo con esas condiciones reales, o dicho de otra forma, debe admitirse que el precio que se pactó 'IVA incluido' no es adecuado a las circunstancias del caso porque las partes han considerado una circunstancia (la aplicación del IVA) que no responde a la realidad. De igual modo debe admitirse que esta modificación del precio (reducción de la renta aplicable) no supone en realidad alterar las condiciones de la adjudicación que se contemplaron en los Pliegos, Resoluciones de adjudicación y escrituras de derecho de superficie, porque la renta que en definitiva sigue percibiendo el adjudicatario (Fercaber) es la misma, como ya se ha dicho. Podrá argumentarse (desde el punto de vista del IVIMA) que este organismo ya tenía computadas en su presupuesto esas mayores cantidades (por el error de ambas partes de entender que se devengaba IVA en los arrendamientos), y es cierto, como también lo es que, de igual forma, en las cuentas de Fercaber no se pudo considerar que se iba a cobrar más cantidad que la que va a percibir ahora; además, ese argumento no tiene fuerza desde el punto de vista contractual: que se reduzca la cantidad a pagar en el presupuesto del IVIMA en nada perjudica a Fercaber, se reitera, porque esta seguirá cobrando la misma renta y no hay razón objetiva para defender que dicha entidad privada obtenga un sustancial beneficio añadido por el error de carácter jurídico cometido por ambas partes. Dicho de otra forma, si, en aras de la equidad, debiéramos ponderar qué solución es más justa una vez que las partes conocieron que no debía pagarse IVA por los arrendamientos, habrá que admitir que esa solución es que, no perjudicándose una de las partes (Fercaber), la otra (IVIMA) pague menos, no que el presupuesto público tenga que contribuir al enriquecimiento de la empresa adjudicataria (no previsto por las partes al contratar) por un error imputable a ambas partes.

Lo expuesto determina la estimación del recurso y, en consecuencia, la desestimación de la demanda en todo lo relativo a la renta que debía pagarse por los arrendamientos, lo que comprende los cuatro primeros apartados de la petición de la demanda. No sin dejar constancia de que, en realidad, no llega a comprenderse en la petición segunda, la de anulación de cláusulas de los contratos de arrendamiento, de dónde se obtienen las reducciones de renta que se piden, pues nunca pretendió el IVIMA semejantes reducciones tan elevadas (se habla siempre de una reducción a la doceava parte cuando solo se descontó el 16% de IVA), e incluso en dos casos -promociones 993 y 1008- ni siquiera se especifican las cantidades, aunque se incluyen esas promociones pese a que fueron vendidas en enero de 2011, según se expone en la demanda; y, estimada la anulación por la sentencia de instancia en idénticos términos a lo pedido en la demanda, incluso con esas peculiaridades o errores, tal cuestión no se ha planteado en esta segunda instancia.

Quinto .- Duración de los contratos de arrendamiento.

Reclamaba Fercaber en su demanda el pago de 11.263.104,36 euros por la reducción de plazo que ha operado el IVIMA en los arrendamientos de determinadas promociones de viviendas que enumera la petición de la demanda. Esta pretensión fue estimada por la sentencia de instancia, que consideró que se estableció una duración mínima de esos arrendamientos que el IVIMA no ha cumplido, por lo que Fercaber debía ser indemnizada; y añadía que el IVIMA no había probado que Fercaber no cumpliese el tiempo pactado para la construcción.

Desde la constitución del derecho de superficie por las partes, este dura 20 años, según consta en las escrituras otorgadas a tal efecto; el final del derecho de superficie coincide con el final del arrendamiento; en general, se concedió un plazo de construcción de 24 meses y un período mínimo de arrendamiento de 18 años, completándose así los 20 años que duraba el derecho de superficie. De no construirse y obtenerse toda la documentación (calificación, licencias, escritura de división horizontal) en esos 24 meses, obvio es que se reducía el plazo del arrendamiento, que ya no podría ser de 18 años. De ahí que deba decidirse quién fue responsable de que no se pudiera cumplir ese plazo mínimo de arrendamiento.

I) En la demanda se parte de la base de la existencia de un período mínimo para los contratos de arrendamiento y que esto es un 'elemento esencial' del contrato. Se alega que el IVIMA ha negado a Fercaber el derecho a ese período mínimo, pero como los arrendamientos no pueden rebasar el plazo máximo de veinte años que dura el derecho de superficie, solo cabe que se otorgue a Fercaber una compensación económica, que es lo pedido en la demanda y concedido en la sentencia de instancia.

No se explicita en la demanda la causa de que los arrendamientos no se hayan pactado en estos determinados casos -los que motivan la reclamación- por el 'período mínimo' que debían tener. Solo se dice genéricamente que el IVIMA 'ha negado' a Fercaber el derecho a ese período mínimo. El IVIMA aclara que la reducción de plazo se debe a que Fercaber no ha concluido las construcciones y obtenido las documentaciones precisas (calificación, licencias) en los plazos en cada caso establecidos, lo que ha imposibilitado que el arrendamiento durase ese período mínimo (dado que no se puede alargar porque no cabe rebasar los veinte años que dura el derecho de superficie).

Alega el IVIMA, ante los plazos de construcción que se recogieron para cada promoción en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares, que estos plazos son los incumplidos por Fercaber, lo que ha motivado que los correspondientes contratos de arrendamiento no pudieran otorgar el plazo mínimo que debían tener. En contra de lo que se sostiene en la sentencia de instancia, sí consta en autos una prueba de ese incumplimiento, como es la declaración del testigo D. Santos , que fue el empleado de Fercaber (Director de contratación) que actuó de interlocutor con el IVIMA. Declaró que correspondía a Fercaber obtener toda la documentación de las promociones necesaria para la entrega al IVIMA de esa documentación y de los inmuebles (licencias, permisos, etc.), señalando que cuando Fercaber tenía preparada toda la documentación y hacía entrega del inmueble al IVIMA se firmaba el contrato de arrendamiento. Manifestó que para construir Fercaber tenía dos años [este era el plazo más común, a veces era de 18 meses y en un caso fue de 30 meses], pero que en realidad no lo hacían sino en 'tres años o tres años y pico'; eso implicaba, indicó, que los derechos de cobro [renta por el arrendamiento] se minoraban, al no poder percibir los correspondientes al período en que Fercaber se había retrasado en la entrega del inmueble al IVIMA con toda la documentación, retraso este que no era imputable al IVIMA. Confirmó la alegación del IVIMA de que en algunos casos en que el retraso era imputable a dicho organismo y Fercaber reclamó ante él, estimó dicha reclamación e indemnizó a Fercaber. Llegó incluso a manifestar que el plazo de 24 meses para la construcción era 'ajustado' y que 'no lo cumplimos nunca'.

Esta declaración no se ha visto contradicha por la del también testigo D. Alfonso (que fue Director de administración o financiero de Fercaber). Se limitó a manifestar, en lo que ahora interesa, que las licencias las pedía Fercaber, pero él no se ocupaba de dicha materia. Y desconocía que Fercaber reclamó al IVIMA por retrasos imputables a este y que algunas de esas reclamaciones fueron estimadas.

El careo entre esos dos testigos, invocado por Fercaber en su oposición al recurso de apelación como prueba de gran importancia, en realidad no aclara nada sobre esta materia. El careo se refirió a las cláusulas de reducción de la renta que introdujo el IVIMA, pero nada se dijo en esa prueba sobre la duración de los contratos. Y no procede atender las manifestaciones de la parte apelada sobre la credibilidad del testigo D. Santos , ya que debió hacerlas valer en su momento mediante la oportuna tacha ( artículo 377 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

II) Que en la demanda no se especifique la causa de los retrasos en otorgarse los contratos de arrendamiento viene a suponer un defecto de alegación, pues la responsabilidad del IVIMA está condicionada a que se aprecie algún tipo de incumplimiento por su parte, lo que genera la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados ( artículo 1.101 del Código civil ). Pero no puede sostenerse esa responsabilidad del IVIMA si la causa del retraso es imputable a Fercaber o a circunstancias ajenas al IVIMA. En este aspecto, el IVIMA señala en su recurso dos ejemplos de promociones de viviendas en las que el retraso en la suscripción del contrato de arrendamiento no es imputable a dicho organismo, sino al retraso de Fercaber en la obtención de la documentación completa de los inmuebles que permitiría la entrega de los mismos y la celebración del contrato de arrendamiento:

1) La promoción 962, de 78 viviendas en Mejorada del Campo (contrato de arrendamiento en el documento 9 de la contestación, folios 6.730 a 6.733). La escritura de constitución del derecho de superficie se inscribió en el Registro de la Propiedad el 10 de octubre de 2001; el arrendamiento, por tanto, dura hasta el 10 de octubre de 2021, fecha en que se extingue el derecho de superficie (cláusula tercera); pero la escritura de obra nueva y división horizontal no se otorga hasta el 24 de junio de 2002 y se dice que ha sido objeto de 'posteriores modificaciones', no firmándose el contrato de arrendamiento hasta el 30 de julio de 2004; la calificación definitiva no se obtuvo hasta el 28 de abril de 2004 (documento 35 de la contestación, folio 1.954); aun con todo, todavía se incluyó un Anexo al contrato de arrendamiento en el que se enumeran una serie de aclaraciones y subsanaciones que debe realizar el arrendador.

2) La promoción 967, de 110 viviendas en Ventilla (Madrid) (contrato de arrendamiento, documento 9 de la contestación, folios 6.689 a 6.692). Ese contrato se firmó el 30 de diciembre de 2004, pero la escritura de derecho de superficie ya había sido inscrita el 29 de abril de 2002, de ahí que el arrendamiento durase desde el 30 diciembre 2004 hasta el 29 abril 2022. Pero es que la escritura de división horizontal no se otorgó hasta el 23 de noviembre de 2004.

En esos dos casos se aprecia claramente que la responsabilidad del retraso es de Fercaber, siendo imputable a esta que el correspondiente arrendamiento no pudiese durar el período mínimo previsto. Existen otros ejemplos, si bien no se considera necesario hacer una enumeración exhaustiva de todos los casos, dado que incumbía a Fercaber, como demandante, la carga de probar el incumplimiento del IVIMA ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), esto es, que el retraso en firmar el contrato de arrendamiento se debió a causa imputable a dicho organismo. Fercaber, como se indicó, no solo no ha probado que del retraso fuera culpable el IVIMA, es que ni siquiera ha alegado tal hecho, al limitarse a afirmar en su demanda que ese organismo 'niega el derecho al período mínimo de arrendamiento', pero silenciando las causas. La falta de prueba de la responsabilidad del IVIMA por tales retrasos impone la estimación del recurso y la consiguiente desestimación de esta pretensión de la demanda (petición de condena al pago de 11.263.104,36 euros).

Sexto .- Al estimarse el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por Fercaber Construcciones, SAU.

Estimamos el recurso de apelación presentado por el Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA) contra la sentencia dictada con fecha veintisiete de mayo de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid , revocando la misma y acordando en su lugar:

1º. Desestimar la demanda presentada por Fercaber Construcciones, SAU contra el Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA), absolviendo a este.

2º. Condenar a la parte actora al pago de las costas causadas en primera instancia.

3º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.