Sentencia Civil Nº 327/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 393/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00327/2014

SENTENCIA NÚMERO 327/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ (Suplente)

En la ciudad de Salamanca a treinta de Diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 452/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 393/14;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado BANCO SANTANDER, S.A.representado por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Medina Gonzalez y como demandados-apelantes SERVICIOS INTEGRALES SANABRESES, S.L.representado por la Procuradora Doña María Teresa Domínguez Cidoncha y bajo la dirección del Letrado Don Alvaro Gonzalez Martinez y DON Donato , DON Fermín , DON Indalecio y DON Lucio representados por el Procurador Don Angel Martín Santiago y bajo la dirección del Letrado Don Luis Martín Santiago y como demandado rebelde DON Raúl , habiendo versado sobre resolución de contrato de arrendamiento financiero y reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.-El día 1 de septiembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Martín Tejedor, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. y, en consecuencia:

- SERVICIOS INTEGRALES SANABRESES, S.L., deberá restituir a la actora la posesión de los bienes objeto de los contratos reseñados en la demanda, en concreto:

1) ESTRUCTURAS DE CIERRE ALUMINIO-MADERA EN CRISTAL DE SEGURIDAD DESMONTABLE, y

2) CÁMARA MATRIX DE REFRIGERACIÓN, ENVASADORA AL VACIO, FABRICADOR DE HIELO Y LAVAVAJILLA.

- SERVICIOS ITEGRALES SANABRESES, S.L., DON Indalecio , DON Lucio , DON Fermín , DON Donato y DON Raúl deberán abona a la parte demandante, la cantidad de CATORCE MIL CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (14.192,77 euros), así como la cantidad que resulte de la suma del importe de las cuotas correspondientes a los meses comprendidos desde abril de 2.013 (incluido) en adelante, que hayan resultado vencidas y no pagadas, y durante los cuales la demandada SERVICIOS INTEGRALES SANABRESES, S.L. haya permanecido en la posesión y disfrute de los bienes antes indicados, hasta que dicha parte demandada proceda a su efectiva devolución al arrendador, incrementadas con la suma de los intereses de demora de estas ultimas cuotas que hayan resultado impagadas calculados al tipo de interés legal estipulado en el contrato.'

Con fecha 12 de septiembre de 2014 se dictó Auto cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se completa el fallo de la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014 , en el único sentido de incluir el pronunciamiento sobre costas procesales omitido en el mismo, con el siguiente pronunciamiento: 'Las costas procesales se imponen a las partes demandadas, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento.'

2º.-Contra referida sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la representación jurídica de DON Donato , DON Fermín , DON Indalecio y DON Lucio , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que revocando la recurrida se dicte otra por la que y en lo que se refiere al interés de mi instancia se declare el ALLANAMIENTO TOTAL efectuado por mis patrocinados al suplico de la demanda interpuesta de contrario en la cantidad de 14.192,77 € más el interés legal desde la interposición de la demanda hasta el 24 de junio de 2.13 fecha de la consignación judicial, sin imposición de costas a esta parte y con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelada en base a las alegaciones antes efectuadas; y por la representación jurídica de SERVICIOS INTEGRALES SANABRESES, S.L., quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas terminó suplicando que estimando el recurso se revoque la sentencia en el sentido interesado en el suplico de dicho escrito de recurso.

Dado traslado de dichos escritos a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose a los recursos de apelación formulado de adverso para terminar suplicando se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos, con imposición a los actores de las costas causadas en esta apelación.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día dieciocho de diciembre de dos mil catorcepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2011 (aclarada por auto del día 12 del mismo mes), la cual, estimando la demanda promovida por la entidad demandante, Banco de Santander, S. A., contra los demandados, la mercantil Servicios Integrales Sanabreses, S. L., Donato , Fermín , Indalecio , Lucio y Raúl (éste último, en situación de rebeldía procesal), vino a declarar que la sociedad mercantil demandada deberá restituir a la actora la posesión de los bienes objeto de los contratos de arrendamiento financiero reseñados en el escrito de demanda, en concreto: 1) estructuras de cierre aluminio-madera en cristal de seguridad desmontable; 2) cámara matrix de refrigeración, envasadora al vacío, fabricador de hielo y lavavajilla; y, además, que dicha mercantil y el resto de los demandados deberán abonar a la parte demandante la cantidad de 14.192, 77 euros, así como la cantidad que resulte de la suma del importe de las cuotas de arrendamiento correspondientes a los meses comprendidos desde abril de 2013 (incluido) en adelante, que hayan resultado vencidas y no pagadas, y durante los cuales la demandada Servicios Integrales Sanabreses, S. L., haya permanecido en la posesión y disfrute de los bienes antes indicados, hasta que dicha parte demandada proceda a su efectiva devolución al arrendador, incrementadas con la suma de los intereses de demora de estas últimas cuotas que hayan resultado impagadas, calculados al tipo de interés legal estipulado en el contrato, con imposición de costas procesales a las partes demandadas por aplicación del criterio objetivo del vencimiento, etc.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación:

a) en primer lugar, por la representación procesal de los demandados, Donato , Fermín , Indalecio y Lucio , por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso, se solicita la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que (y en lo que a ellos se refiere) se declare el allanamiento total efectuado al suplico de la demanda interpuesta de contrario en la cantidad de 14.192, 77 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda hasta el 24 de junio de 2013, fecha de la consignación judicial que efectuaron de dicha suma, sin imposición de costas a dicha parte y con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelada, articulando su pretensión revocatoria en los siguientes motivos, intitulados de 1º- previo, comprensión y concreción del objeto del recurso; 2º- infracción de los arts. 399 , 400 , 412 , 426 y 428 de la LEC ; 3º- vulneración de la doctrina sobre condenas de futuro y aplicación analógica del art. 220. 2 de la LEC ; 4º- inadecuado entendimiento por el juzgador de la resolución pretendida por la actora. Vulneración del art. 1124 del Código Civil (fundamentos de derecho 3º y 4º de la sentencia); 5º- allanamiento. Infracción del art. 21 de la LEC ; 6º- costas.

b) en segundo lugar, por la representación procesal de la entidad demandada, Servicios Integrales Sanabreses, S. L., por la que, asimismo, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso, se interesa la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra que acuerde: 1º- dicha revocación, en el sentido de no admitir la pretensión ex novo formulada por la actora-apelada en el acto de la audiencia previa y, por ende, que no se extienda la condena al pago de las cuotas posteriores a marzo de 2013, es decir tras la interposición de la demanda; 2º- en el sentido de que sí que cabe apreciar la abusividad de las condiciones generales de contratación alegadas por esta parte aun tratando a mi representada como un profesional, y se declare nula por abusiva la cláusula o condición general relativa a los intereses moratorios del 18% anual, por resultar los mismos abusivos, determinando la exclusión o la reducción de los mismos según proceda, conforme a los límites indicados por esta parte. De forma subsidiaria, y para el caso de no considerar abusivos los intereses de demora del 18%, se solicita su moderación conforme al art. 1154 del CC . Y todo ello con imposición de costas a la parte contraria; 3º- la estimación del presente recurso supone la estimación parcial de la demanda, y por tanto no procede condena en costas en primera instancia; de forma subsidiaria, se solicita se revoque la sentencia recurrida en el sentido de no imponer las costas de primera instancia a mi representada en virtud del art. 394. 1 de la LEC y ello por concurrir dudas de derecho, etc.; intitulando sus alegaciones con este tenor: Primera: 1º -Antecedentes: I. causa petendi, hecho en el que se basa la demanda; II. desestimación de la petición ex novo realizada por la actora en el acto de la audiencia previa; III. trámite de alegaciones a la demandante para pronunciarse sobre las costas de los demandados que se allanaron. Modificación extemporánea de la pretensión formulada en la demanda. Congruencia extensiva. Segunda: Las condiciones generales de contratación pueden ser declaradas nulas por abusivas tanto si existen en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con consumidores. Intereses dedemoraabusivos. Tercera: De forma subsidiaria: improcedencia de condena en costas en primera instancia por concurrir dudas de derecho, en virtud del art 394. 1 de la LEC .

SEGUNDO.-Planteadas así las cuestiones fácticas y jurídicas a dilucidar en esta alzada y en atención, asimismo, a los alegatos que la entidad demandante- apelada ha desplegado para oponerse a ambos recursos, vamos, a abordar, en primer término y de modo conjunto, por ser prácticamente coincidentes, el análisis de los motivos antes consignados como 1º, 2º y 3º de los codemandados Donato , Fermín Indalecio y Lucio , y como 1º de la mercantil codemandada, todos los cuales, por lo que se expondrá a partir de este momento han de venir estimados.

En efecto, la entidad demandante Banco Santander, S. A., en su demanda, interesó la resolución de dos pólizas o contratos de arrendamiento financiero suscritos con la entidad demandada Servicios Integrales Sanabreses, S. L., en fechas 19-10-2010 y 19-5-2011, (núms. NUM000 y NUM001 ), con restitución de la posesión de los bienes objeto de arrendamiento (estructuras de cierre de aluminio-madera en cristal de seguridad desmontable, cámara matrix de refrigeración, envasadora al vacío, fabricador de hielo y lavavajilla) por incumplimiento de la obligación principal de pago de determinadas cuotas pactadas, y la condena de ésta y de los codemandados fiadores solidarios ya citados al pago la cantidad concreta y determinada, cual la de 14.192,77 euros, que explicita a lo largo de su escrito de demanda (en su encabezamiento, en su cuerpo,- hechos y fundamentos jurídicos-, y en su suplico); cantidad concreta y determinada que se dice corresponde al importe de las siete cuotas vencidas e impagadas de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2012 y enero, febrero y marzo de 2013, más los intereses de demora de tales cuotas impagadas de ambos contratos de arrendamiento financiero calculados al tipo de interés estipulado, y los que se devenguen hasta el completo pago de la deuda, etc. La lectura de los folios 14 y 15 de los autos es incontestable.

Por tanto, es un hecho indiscutido e indiscutible que en dicha demanda, la reclamación dineraria del demandante Banco Santander, S.A., se limitó y contrajo, exclusivamente, a aquellos importes, ni más ni menos, y que, consiguientemente, en ningún modo o manera en esta demanda se vinieron a reclamar por aquél cuotas vencidas e impagadas o por vencer a partir del mes de marzo de 2013. Dicha pretensión es obvio que está ausente en el escrito de demanda de una manera meridiana e inobjetable.

Y como bien se pone de manifiesto en los motivos impugnatorios de los escritos de recurso de los apelantes que estamos examinando, el Banco de Santander, S. A., no hizo uso en su momento del mecanismo procesal articulado en el art. 401.2 de la LEC , que le hubiera permitido adir a la reclamación dineraria de su escrito de demanda que se acaba de puntualizar, el importe de las cuotas vencidas a partir de marzo de 2013 y no comprendidas en su suplico inicial, mediante su ampliación, eso sí, antes de que fuera contestada dicha demanda por los demandados, cosa que, como insistiremos, no llevó a cabo en tiempo y forma.

Así las cosas, además, debemos considerar de antemano que el art. 400 de la LEC , relativo a la preclusión de alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos después de la demanda, y el citado art. 401, relativo a la ampliación, contemplan aspectos distintos, ya que, mientras aquél cierra la posibilidad de nuevas alegaciones del actor frente al demandado, éste tiene que ver con la acumulación subjetiva de acciones a que se refiere el art. 72 y concordantes de la misma ley y regula el momento preclusivo hasta el cual el accionante puede desarrollar tal derecho procesal, sin perjuicio de que las acciones no acumuladas puedan volver a ejercitarse en otro procedimiento posterior (vid., entre otras, SSAP de Asturias de 30 de mayo de 2005 , de Lérida de 19-1-2011 ).

Asimismo, es indiscutible e indubitado que fue en el acto de la audiencia previa en el que la actora-apelada introduce la petición de que se hiciera extensiva la condena de los demandados al pago no sólo de las cantidades reclamadas en la demanda que se dicen (las siete cuotas vencidas hasta marzo de 2013 de los dos contratos, ascendentes a 14.192, 77 euros), sino también, al de todas aquellas otras cantidades que se devengaran desde dicho mes en adelante tras la interposición de la demanda y una vez contestada ésta...

Esta pretensión fue desestimada por el juez a quo en el mismo acto de la audiencia previa, en el entendimiento de que la misma constituía una nueva solicitud que comportaba una modificación o alteración sustancial de la demanda que no era viable procesalmente admitir en dicho momento; entendimiento del que, indudablemente, por decirlo así, el juzgador a quo en la sentencia de instancia se desdice y retracta indebidamente, bajo una serie de argumentos que no pueden compartirse por esta Sala; circunstancia que por sí sola bastaría para provocar la estimación de los recursos apelatorios en este punto.

Con independencia de que, sin duda, como seguiremos abundando, dicha pretensión ampliatoria de condena a los demandados implica una patente modificación y alteración sustancial de la demanda y de su suplico, con infracción de los múltiples preceptos invocados por los apelantes, pues no estamos en presencia de una mera alegación complementaria, (es común que la prohibición de la mutatiolibellino impide que mediante las alegaciones complementarias se puedan introducir determinadas modificaciones de la demanda, siempre que no alteren las pretensiones objeto principal del pleito), sino de alegaciones que exceden de dicha finalidad y alteradoras, en términos sustanciales, de alguno de los elementos definidores e identificadores del objeto del proceso, cual el de la causa petendi, lo que a su vez comporta un cambio de demanda puesto que la acción deja de ser aquella en concreto, fuera de lo establecido en la propia ley procesal, dicho cambio de criterio del juzgador a quo en la sentencia no respeta las reglas del proceso debido.

Quiere decirse que el Banco demandante-apelado pretendió introducir bajo la figura de la ampliación de la demanda, o mejor, de las alegaciones complementarias, no una real ampliación cualitativa o cuantitativa simple de las pretensiones de su demanda, sino una alteración de la petición que en ella se contenía, consistente en la acumulación sucesiva de acciones, para la que la LEC fija en su art. 426 el momento preclusivo dicho de la contestación a la demanda, alteración o variación provocadora de indefensión para la contraparte, al conllevar una modificación de los términos en los que se venía hasta entonces planteando el debate (Vid. SAP de Madrid de 3-6-2008 ).

Decimos que al desdecirse el juzgador a quo, en su fundamento 4º, del criterio inicial de excluir del debate la obligación de pago de las cuotas vencidas y no pagadas posteriores a la interposición de la demanda no se actuó conforme a derecho, pues, no cabe olvidar que el acuerdo verbal judicial, documentado en la audiencia previa, por el cual dicho juzgador a quo desestimó la nueva pretensión de condena que se dice, devino desde entonces, en principio, intangible, de manera que no puede el mismo juzgador, ex oficio, dejarlo sin más sin efecto al dictar sentencia, dado que tal decisión comporta una desatención de los principios dispositivo, de rogación, de contradicción y de invariabilidad de las resoluciones judiciales.

Al respecto, conviene recordar que desde la vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva relativa al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, la doctrina general parte de que el principio de invariabilidad, intangibilidad e inmodificabilidad de tales resoluciones es una consecuencia tanto del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la CE ) como, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24 de la CE ), habida cuenta que ese derecho asegura a quienes han sido parte de un proceso que las resoluciones definitivas dictadas en el mismo no serán alteradas o modificadas fuera de los cauces legales establecidos para ello (entre otras, SSTC 180/1997, de 27 de octubre ; 48/1999, de 22 de marzo ; 218/1999, de 29 de noviembre y 53/2007, de 12 de marzo ).

En suma, el derecho fundamental reconocido en el art 24.1 de la CE actúa como límite que impide a los jueces y tribunales variar o revisar las resoluciones definitivas y firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la ley, incluso en la hipótesis de que posteriormente se entendiera que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad ( SSTC 48/1999, de 22 de marzo ; 115/2005, de 9 de mayo y 53/2007, de 12 de marzo ).

En nuestro caso, si el acuerdo o pronunciamiento de dicho juzgador a quo, en la audiencia previa, en este punto fue el que fue (considerar que se trataba de una nueva petición del Banco demandante no comprendida en su escrito de demanda, ni amparada como alegación complementaria o aclaratoria) a quien competía la iniciativa de intentar dejarlo sin efecto, mediante el oportuno recurso apelatorio frente a la sentencia, y en congruencia con dicho pronunciamiento, verificada la correspondiente protesta, lo era a la entidad hoy demandante-apelada, no procediendo hacerlo de oficio el propio Juzgador, sin tener en cuenta o sopesar las consecuencias del principio dispositivo que rige en el proceso civil y la indefensión que ello comportaba para la otra parte, bajo el argumento de un supuesto error material cometido en la audiencia previa por el propio juzgador a quo, que no puede calificarse, en lo más mínimo, como tal.

Decimos que no puede calificarse de mero errormaterialfactible de subsanar en la sentencia, ni menos de alegación complementaria, respecto de la pretensión inicial, por cuanto que de la lectura del suplico de la demanda se desprende, sin ambigüedad e imprecisión alguna, que sólo se reclamaban las 7 mensualidades de rentas vencidas y no pagadas hasta el momento de su interposición, más los intereses legales correspondientes; por cuanto que, desacertadamente o no (para esta Sala, como se señalará, con acierto) lo que el juzgador a quo determinó en la audiencia previa fue el que estábamos ante una nueva pretensión y petición que debía quedar fuera de este proceso y en la confianza de lo acordado en dicho acto se han mantenido los apelantes, sin poder verificar alegación alguna tras ello, encontrándose con que pese a dicho acuerdo judicial la condena se ha hecho extensible a cuotas posteriores, por estimarse ahora que no se estaba ante una petición nueva sino ante una aclaración complementaria respecto de la pretensión que desde el primer momento se ejercitó en la demanda inicial...

Téngase en cuenta que, a mayores, la aclaración de resoluciones judiciales no permite modificar los elementos esenciales de las mismas, esto es, si bien el legislador ha arbitrado con carácter general en el art. 207 y concordantes de la LOPJ un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión o enmendar algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el mismo ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido, y tal remedio no permite alterar los elementos esenciales de las resoluciones, de modo que las aclaraciones o enmiendas de errores materiales no pueden suponer un cambio del sentido y espíritu del acuerdo, del pronunciamiento judicial, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto subjetivo de lo anteriormente manifestado o razonado (por todas, SSTC 140/2001 y 216/2001 ); y menos cabe la vía de la aclaración y de corrección material de errores para amparar la pretensión de nuevos pronunciamientos, etc.

Como anticipamos, ha de ratificarse que la solicitud realizada en el acto de la audiencia previa y relativa a incluir las cuotas de rentas vencidas e impagadas, con sus correspondientes intereses de demora, desde la interposición de la demanda hasta la fecha en que se procediera a la devolución de los bienes del contrato, etc., constituye no una mera aclaración o pretensión complementaria o una mera rectificación respecto de la inicial pretensión formulada en la demanda, antes al contrario, constituye una modificación ampliatoria, extemporánea y sustancial, de tal pretensión, de un elemento esencial del objeto del pleito, que va más allá de una simple alegación complementaria o de una petición accesoria de la formulada inicialmente en el petitumde demanda por el Banco actor, porque, repetimos, lo que se encubre bajo el paraguas de una supuesta petición o alegación complementaria es una verdadera acumulación de acciones, sumando a las ya ejercitadas en la demanda otra más, la de la reclamación de una nueva suma dineraria o cantidades que se devengan pro futuro tras la presentación de la demanda ante la eventual o real no devolución de la posesión de los bienes objeto del contrato o contratos en ejecución, etc., acción y pretensión que se ejercita y presenta, con alteración esencial del objeto del proceso, -ya contestada la demanda-, primero, en el mismo acto de la audiencia previa y, luego, celebrada ésta, a través de escrito de fecha 27-6-2014, aprovechando el trámite que se le concedió a la dicha entidad demandante para alegaciones respecto al allanamiento y consignación de la cantidad reclamada como principal, llevada a cabo por ciertos codemandados, es decir, insistiendo en su petición de que la pretensión de condena a la parte contraria abarcara las nuevas cuotas de rentas que pudieran haber vencido e impagadas después de marzo de 2013, siendo así que dicha petición en el mismo acto de la audiencia, como es evidente, ya le había sido rechazada, excediéndose el Banco demandante al reproducir dicha pretensión con ocasión de un trámite de traslado no específicamente establecido para ello.

Para justificar doctrinalmente todas las consideraciones que vienen vertiéndose, valgan y hace propias este Tribunal los innumerables pronunciamientos y resoluciones del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de determinadas Audiencias (entre ellas, esta misma) que conforman, por extenso, la recopilación jurisprudencial que reseña la recurrente Servicios Integrales Sanabreses, S. L., sobre esta cuestión, en su escrito de recurso, a la cual nos remitimos.

No es óbice a lo que se expone el que haya continuado la parte demandada, tras la demanda, en la posesión de los bienes cuya devolución se interesa y el que se la condene a su restitución, en cumplimiento de la cláusula 9ª de los aludidos contratos, pues, siendo cierto que la arrendataria está obligada al pago de todas las cuotas o rentas que correspondan a los meses en los que se mantenga o persista en la posesión de los bienes arrendados, también es inadmisible el que, sin el ejercicio por el arrendador de la acción y reclamación expresa o indubitada de las mismas en vía judicial, el mero hecho de la persistencia en la posesión y disfrute de los bienes autorice, sin más, una condena judicial no interesada de modo preciso, exacto y explicito, teniendo posibilidades procesales para interesarla en un mismo procedimiento, de hacerlo en tiempo y forma; sin que sea de apreciar la jurisprudencia que se cita en materia arrendaticia urbana, cuya viabilidad por la parte recurrida luego se niega, en flagrante contradicción, al indicar que la aplicación analógica del art 220. 2 de la LEC que invocan de contrario los recurrentes no es procedente...

Pudo, perfectamente, la financiera demandante en su escrito de demanda o incluso antes de finalizar el plazo de contestación a la misma interesar, -máxime cuando ya se pretendía la declaración de resolución del contrato-, que en tanto en cuanto no se procediera a la efectiva devolución de los bienes reclamados y persistiera la parte arrendataria-demandada en dicha posesión y se continuaran devengando cuotas impagadas del arrendamiento, éstas deberían quedar comprendidas en la sentencia de condena, pero no lo hizo y, por tanto, debe pechar con sus consecuencias, sin que por ello se le cause indefensión o perjuicio alguno, pues permanece intacta su facultad y potestad de formular una nueva demanda frente a los incumplidores del contrato en reclamación de las cuotas o rentas posteriores a la demanda que nos ocupa y devengadas e impagadas en la persistencia de la no devolución de los bienes, siendo así que si nos encontráramos con dos procedimientos contra los hoy demandados, tal situación es debida, exclusivamente, a la conducta observada por la parte demandante, la que muy fácilmente pudo haberla evitado.

En conclusión y sin necesidad de más consideraciones, son de estimar, plenamente, estos motivos de los recursos de ambas partes apelantes, en cuanto que la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho cuarto, al extender la condena a las mismas del importe de las cuotas posteriores a las de marzo de 2013, (de ahí en adelante y sinedie), viene a vulnerar los principios de la 'perpetuatio iurisdictionis' y de la'mutatio libelli', aplicando incorrectamente el espíritu y la letra de los preceptos invocados por dichas partes ( arts. 218 , 399 , 400. 2 , 401 , 412. 1 y 2 , 424 , 426.1 y 3 , 428 de la LEC ), y dando una respuesta indebida a una modificación sustancial de la demanda, -de su causa petendi-, que, además de extemporánea, incurre, asimismo, en incongruencia extensiva ( extrapetita), al dilucidar una pretensión que ha de tenerse por inexistente en este pleito por no contemplada en el suplico de la demanda rectora de la litis (en el que, entre otras cosas, se interesaba la condena de las cuotas hasta marzo de 2013) y, por ello, condenando a aquello (el pago de cuotas del arrendamiento financiero a partir de abril de 2013) que no era objeto de la causa de pedir o del petitum de una de las acciones formuladas en la demanda.

Esa desviación entre la parte dispositiva o fallo de la sentencia de instancia y la pretensión de la parte actora conformada en la fase expositiva del pleito, acogiendo dicha sentencia, a la postre, una pretensión de condena que el propio juzgador rechazó inicialmente en la audiencia previa, por no haber venido suscitada de modo adecuado y sometida en el momento procesal oportuno a debate contradictorio; ésa no adecuación y falta de concordancia del primero a los planteamientos de la segunda en lo referido al petitum y a la causa petendi, no es conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 de la CE que asiste a los apelantes, quiebra su derecho de defensa, pues no han tenido oportunidad de contestar a esta pretensión nueva de condena al pago de cuotas vencidas posteriores a marzo de 2013, en la confianza de que vino rechazada en la audiencia previa, y debe conducir a la revocación de tal sentencia, declarando que no es admisible la pretensión ex novo formulada por la entidad actora en el acto de la audiencia previa y dejando sin efecto la condena a los demandados al pago de las cuotas posteriores a marzo de 2013, etc.

TERCERO.- En este fundamento jurídico, la Sala va a dar respuesta al motivo de impugnación segundo de la mercantil demandada-apelante, relativo al carácter supuestamente abusivo de los intereses moratorios fijados en los contratos litigiosos, en lo que se considera una cláusula o condición general de la contratación nula; motivo que, ya lo anticipamos, resulta improsperable.

En este motivo la recurrente interesa la revocación del pronunciamiento del fundamento derecho tercero de la sentencia, atinente a la no declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de los contratos litigiosos que fija los intereses de demora en el 18%, amparando su pretensión de nulidad de la cláusula que establece esos intereses moratorios o, al menos, de la reducción de los mismos, en la dicción de los arts. 2 y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y art. 19. 4 de la Ley de Crédito al Consumo , argumentando, en síntesis, que la misma es contraria a la buena fe y causa desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones (prestaciones) de las partes, con abuso de posición dominante de la entidad bancaria, al ser impuestos de forma unilateral, teniendo la libertad de pactos que proclama el art. 1255 del CC su límite, debiendo considerarse elevados y desproporcionados si se comparan con los intereses de demora señalados en otros parámetros legales (Ley de Presupuestos, Ley de Crédito al Consumo, Ley 1/2013, los intereses legales y remuneratorios, etc.), que son los tomados en cuenta como referencia usualmente por la jurisprudencia menor.

Con carácter previo a contestar al fondo de este motivo de impugnación, es conveniente considerar y tener presente que, aun no se niegue la posibilidad de declarar la nulidad de cláusulas o condiciones generales de contratación abusivas, aun tratándose de condiciones establecidas en relaciones contractuales entre profesionales o empresarios (uno predisponente, el otro adherente), de partida, es conforme a derecho y aceptable lo dispuesto en dicho fundamento o considerando en lo que respecta a que la legislación protectora de consumidores y usuarios no le es de aplicabilidad a la recurrente Servicios Integrales Sanabreses, S. L., por mucho que en los contratos litigiosos intervinieran como fiadores solidarios los codemandados ya citados, a los que pudiera otorgársele la condición de tales consumidores, sin que en ello haya duda jurídica relevante a plantear, ya que nos dice el vigente art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, (LGDCU ), al establecer el concepto general de consumidor y usuario, que son consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas ... .que actúen sin ánimo de lucroe n un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial..., y en plena correspondencia, el art. 4 de la misma, al ofrecer un concepto de empresario, abunda en que . ...se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión...

La citada empresa demandada y ahora apelante queda excluida del concepto de consumidor yde la aplicación de la legislación especial que se dice, no sólo por el hecho de que el bien o servicio que presta se integra en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros, sino porque ese bien o servicio que se adquiere o presta, tiene por finalidad directa llevar a cabo labores de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, de tal manera que esos bienes o servicios se integran de manera relevante en el ámbito comercial que desarrolla..., y los bienes que posee en arrendamiento financiero en virtud de los contratos suscritos con la financiera demandante guardan relación directa con su actividad empresarial (basta para aseverarlo con tener en cuenta su objeto social, tal y como figura en la escritura de apoderamiento al Procurador); siendo de destacar que ni siquiera otras leyes especiales sectoriales relacionadas con bienes o servicios de uso ordinario protegen como consumidores a las personas jurídicas en relación al sector económico en que opera la demandada-apelante, sin que el hecho de que en dichos contratos figuren personas físicas como fiadores haga extensible la aplicabilidad a aquella de la legislación analizada, pues, se mire como se mire, tal demandada no merece la tutela específica que en la misma se establece, al no venir incluida en el citado tenor del art. 3 de la LGDCU , al no cumplir los requisitos legales exigidos, debido a que interviene, como sociedad mercantil que es con ánimo de lucro, en el mercado de bienes y servicios y su objeto social incorpora una actividad empresarial, como operadora económica y participante en el mercado.

Es más, a efectos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,la empresa apelante no es consumidora al no ser persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; por el contrario, a efectos de dicha Disposición es 'profesional', en cuanto persona jurídica que actúa dentro del marco de su actividad profesional, pública o privada, por lo que es forzada y sin base legal la interpretación que lleva a aplicar de forma análoga el régimen de protección del consumidor a estos supuestos de relaciones entre empresarios, como es el caso.

Todas las alegaciones en este punto del Banco de Santander, S. A., al oponerse a este motivo han de ser acogidas, anticipando la dificultad de la aplicación del art. 19.4 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC, en adelante).

Ha de señalarse, preliminarmente, que una condición general de contratación es una cláusula predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, cuya abusividad o nulidad precisa el que se trate de cláusulas insertas en un contrato sin posibilidad de negociación, sobre las que no se ha proyectado libremente la voluntad contractual de una de las partes, que pueden serlo tanto empresarios como consumidores, al venir impuestas por la otra parte; es en estos casos donde está ausente la base sobre la que se asienta la autonomía privada como fuente de relaciones jurídicas.

Desde esta perspectiva, 'abusiva' no puede ser toda cláusula contractual por el hecho de suponer un desequilibrio en las posiciones de los contratantes, pues esto puede haber sido querido por ellos, sobre manera cuando se habla de relaciones contractuales entre empresas en que prevalecen los pactos libremente asumidos.

Incluso, tampoco por el hecho de que este desequilibrio surja en un contrato celebrado con un consumidor, dado que según el tenor del art. 3.2 de dicha Directiva ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

Es más, una cláusula sólo será abusivacuando, en contra de la buena fe, causa en detrimento al consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Tienen su ámbito propio en relación con los consumidores. Sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional opera plenamente el régimen jurídico previsto en la ley. La cláusula abusiva puede ser al tiempo condición general, o darse en el ámbito de un contrato de adhesión entre particulares.

Y es conocido que el legislador español al transponer aquella Directiva, de un lado, elaboró una ley de condiciones generales de la contratación y, de otro, promulgó unas normas específicas sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, (lo que hace reformando la LGCU, a través de su disposición adicional primera), comenzando por diferenciar entre condición general y cláusula abusiva.

Por tanto, no toda condición general es necesariamente abusiva, ni toda cláusula abusiva viene predispuesta de forma general, y las condiciones generales se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí, como en las relaciones entre profesionales y consumidores, mientras que las cláusulas abusivas se definen porque sólo pueden darse en las relaciones con consumidores.

Y debemos advertir que en las relaciones entre empresarios, el control de contenido, el régimen sustantivo de las condiciones generales, no sufre alteración alguna, aplicándose los criterios del Derecho de contratos. Así, si bien el control de incorporación actúa en la fase de perfección del contrato, buscando garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento y no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato, cumpliéndose los requisitos de los arts. 5 y 7 de la LCG, etc., el control de contenido, cuya norma básica se contiene, por lo que aquí interesa, en el art. 8.1 de la LCGC, (al decir que .. .serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención)habrá de realizarse operando con las pautas generales del Derecho contractual, sin que el apartado 2º del precepto tenga aquí incidencia alguna, al referirse a contratos celebrados con consumidores, lo que no es el caso por lo ya dicho.

En el caso enjuiciado, la cláusula discutida de intereses moratorios que se dice abusiva, aparte de que no se ha acreditado que tenga la consideración de condición general, se ajusta a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez y ha sido conocida por la adherente-recurrente de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, habiendo podido ésta influir en su contenido presentando otras ofertas de entidades de crédito referentes a los intereses en el arrendamiento financiero o leasing concluido, reuniendo, por ello, los requisitos de incorporación y contenido exigidos por la LCGC y además su nulidad, como se dice de adverso, se pretende sin el ejercicio específico de la acción de nulidad contractual legalmente prevista a tal efecto.

CUARTO.-A mayor abundamiento, y aun teniendo en cuenta el interés legal de los años que nos atañen (2010, 2011) el interés moratorio del 18% no conlleva, ni implica, una flagrante y clara alteración del justo equilibrio entre las prestaciones de las partes, ni es contraria a la buena fe, ni se sitúa en el contexto de una desproporcionalidad flagrante, etc.

Al respecto esta Sala tiene dicho y señalado en autos números 53/2014, de 8 de abril , 96/2014 , 101/2014 , 120/2014, de 25 de julio , entre otras cosas, que: 'sin perder de vista la normativa interna o nacional protectora de los derechos de los consumidores y usuarios de banca, ni las repercusiones directas de la Directiva 93/13/CEE, y menos los criterios interpretativos de la ya tan manida (y a veces deficientemente interpretada) sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 , que recuerdan que los intereses de demora han de ponderarse en función del instrumento o fines que sirven, y que se citan en el auto recurrido, anticipa la Sala que dicha cláusula no puede reputarse abusiva, por cuanto que no comporta un injusto desequilibrio de las prestaciones debidas entre las partes contratantes imponiendo una indemnización desproporcionadamente alta a los prestatarios, ni contraría las exigencias de la buena fe...', con remisión a consideraciones tales como las de que : a) Según señaló la SAP de Madrid (Sección 21ª) de 6 de marzo de 2012 , en el negocio jurídico de préstamo con garantía hipotecaria la concurrencia de las circunstancias referentes a la condición de profesional del Banco prestamista, de consumidor de los prestatarios y de cláusula no negociada individualmente de la relativa al interés de demora ciertamente son imprescindibles para considerar si la referida cláusula puede ser abusiva. Pero las referidas circunstancias no son suficientes, ya que además es necesario que sea contraria a las exigencias de la buena fe causando en detrimento de los consumidores un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y, más en concreto, estando ante una indemnización impuesta a los consumidores para el caso de que no cumplan con sus obligaciones, para que sea abusiva hemos de encontrarnos ante 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones' ( apartado 3º del número I de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras ser reformada por la Ley 7/1998 de 13 de abril; y el apartado 6 del artículo 85 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobadas por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre). Por ello, estando ante un contrato de préstamo, en el que necesariamente se ha establecido la suma de dinero prestada y se ha pactado un interés remuneratorio (precio cobrado por el prestamista por prestar una suma de dinero) y uno moratorio (indemnización para el caso de retraso voluntario del prestatario en el cumplimiento de sus obligaciones), se plantea la cuestión de cual es el criterio al que debemos acudir para valorar la 'desproporcionalidad' de la indemnización.

b) la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo es reacia a la consideración de los intereses moratorios contractuales o pactados como abusivos o ilícitos. Y así: 1) ha defendido, fundamentalmente, el valor del principio de autonomía de la voluntad, en cuanto la cláusula de intereses moratorios prevé una indemnización justa del perjuicio causado al acreedor por el incumplimiento del contrato, adecuando a la realidad de la inflación la cláusula valor ( STS 18 de febrero de 1998 ), y, por ello, ha sostenido que no se puede pretender sustituir las sumas contractualmente establecidas, por elevadas que puedan parecer, por otras más reducidas ( SSTS 10 de mayo de 2001 , 27 de febrero de 2002 , 22 de octubre de 2002 y 26 de abril de 2004 ); 2) ha predicado el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y dice que cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. Añade que los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ( STS. 2 de octubre de 2001 y de 26 de octubre de 2.011 ); 3) ha declarado, por otra parte, que los tipos impositivos moratorios pueden responder a diversas causas, acaso ilícitas, como la sobre-retribución contraria al sinalagma contractual, pero algunas posiblemente lícitas, como la función penalizadora ( art. 1152 del Código Civil ), sin que sea posible adelantar un juicio de moderación ( STS 13 de abril de 1992 ), o como la función de sobretasa indemnizatoria por el retraso en el pago, en cuanto provoca un cambio del sistema de cobro que aumenta los perjuicios (pues el impago obliga a diversos gastos además de los derivados de la acción judicial, a la persecución de los bienes que se hayan declarado como garantía de solvencia en el expediente bancario y a la posible persecución de bienes enajenados en fraude) y mediante una 'prima de riesgo' por el retraso en el impago (en cuanto el impago aumente los perjuicios y la cláusula pretenda compensar un mayor daño); y 4) también ha tenido en cuenta el 'factor temporal', así para declarar que un pacto por el que se establece el interés de demora no resulta desproporcionado respecto al promedio habitual de la práctica bancaria con referencia a la fecha en la que fue convenido el préstamo ( STS 29 de septiembre de 1992 y también SSAP Barcelona -Sec. 4ª, 27 de diciembre de 2002 y Sec. 12ª, de 21 marzo 2002 ); y por ello, un determinado interés moratorio no puede considerarse necesariamente que se trate de un tipo abusivo, aun cuando posteriormente pueda resultar gravoso si el precio del dinero, por la evolución monetaria, se ha reducido radicalmente.

c) aun cuando es cierto que en algunas resoluciones y a efectos de determinar si un determinado tipo de interés moratorio es o no abusivo se ha utilizado como criterio la referencia al interés legal del dinero, concluyéndose que es abusivo si excede en 2,5 ó 3 veces el referido interés legal, y ello por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 20. 4, de la Ley de Crédito al Consumo de 25 de junio de 2.011 y en el artículo 19. 4, de la Ley 7/1995, de 23 de marzo (así SSAP. de Valencia (Sección 7ª) de 8 de octubre de 2.013 , de Madrid (Sección 10ª) de 28 de octubre de 2.013 , y de Barcelona (Sección 19ª) de 5 de julio de 2.013 , entre otras), también lo es que en otras resoluciones se ha afirmado que para determinar si los intereses moratorios de un determinado préstamo son o no notablemente superiores a los normales del dinero, y por tanto abusivos, la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual en concurrencia con las circunstancias del caso (así SAP de Málaga (Sección 4ª) de 24 de noviembre de 2.010 , que cita la STS. de 2 de octubre de 2.001 ). Y en el AAP. de Barcelona (Sección 17ª) de 14 de abril de 2.010 se señala igualmente que 'ante la tesitura de tener que examinar el carácter abusivo de un determinado tipo de interés de demora... el elemento comparativo no puede ser según el criterio de este Tribunal el interés legal establecido con pretensiones de generalidad sino el tipo de interés remunerador que como 'precio del dinero' se ha previsto en aquella concreta operación concertada en un determinado momento y en atención a las concretas condiciones entonces existentes. Los intereses legales no son válidos como elemento de comparación porque, además de que han estado previstos con efectos generalizantes, podría ser que la finalidad que se persigue con los intereses moratorios no se cumpliera si la aplicación de aquel factor de corrección a los intereses legales diese como resultado unos intereses moratorios poco significativos en atención al momento en que se contrajo el pacto, a las circunstancias entonces concurrentes y sobre todo en relación a unos intereses remuneradores concretos, provocando de esta forma la quiebra de la adecuada y razonable relación que, entre unos y otros, para su distinta finalidad y función ha de existir' (se citan en el mismo las sentencias de la propia Audiencia de 18 de enero de 2.002 , 4 de diciembre de 2.003 , 25 de mayo de 2.007 y 30 de marzo de 2.009 ). Y, además, en algunas resoluciones se ha exigido también la necesidad de práctica de la correspondiente prueba tendente a acreditar que el tipo de interés de demora fijado en la póliza o en el contrato de préstamo hubiera conllevado una posición de desequilibrio para el prestatario por haber sido desproporcionado o no equitativo en relación con los porcentajes de intereses de demora fijados habitualmente en aquella misma época y en contratos análogos, concluyendo que, al no constar este dato como referencia, resulta inviable ponderar si este interés de demora pactado era abusivo por no ser ello un hecho que goce de notoriedad absoluta y general a los efectos contemplados en el artículo 281. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, consecuentemente, ser precisa la correspondiente prueba para que pueda tenerse por acreditado (así SAP de Baleares (Sección 3ª) de 13 de septiembre de 2.006 ).

Partiendo de todo ello, si resulta que para juzgar si el tipo de interés de demora pactado entre el Banco demandante y la parte demandada (no olvidando en ningún momento que ésta última no ostentan la condición de consumidor y no viene protegida por la legislación de la LGCU, aun la cláusula litigiosa venga sometida a las prescripciones de la LCGC, en cuanto condición general de contratación) hay que compararlo con el interés retributivo o remuneratorio pactado y de demora, el importe del principal, la duración del contrato y atender a las restantes circunstancias concurrentes en el caso concreto y, además, a las del mercado en su momento, es decir, AL MOMENTO EN QUE SE PACTA etc., razonable y racionalmente, debe concluirse que el tipo de interés de demora del 18% establecido en los contratos de leasing suscritos entre las partes en este procedimiento, a modo de penalización del incumplimiento de las obligaciones de pago por la arrendataria, no puede considerarse desproporcionado, provocador de enriquecimiento injusto para el Banco aunque triplique el interés legal del dinero de entonces, ni que provoque un importante desequilibrio de prestaciones en detrimento de esta última, que ni siquiera es consumidora, que es justamente el parámetro o canon de proporcionalidad en el que fija su atención fundamentalmente la STJUE de 14-3-2013, en la exégesis de la Directiva 93/13 /CEE, aquí inaplicable, como inaplicable lo es el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ; norma específica referida a una situación fáctica concreta, cual la del descubierto en cuenta corriente, diversa de los intereses moratorios dispuestos en un contrato de arrendamiento financiero objeto de controversia, aunque manifieste una opción legislativa que se cite por numerosas resoluciones judiciales para justificar, conforme a la realidad social, que a veces el interés moratorio es excesivo, suiendo así que aquí se considera que no lo es ( SAP Córdoba de 18 de febrero 2003 , SAP Tenerife 29 noviembre 2004, JUR 2005/2165, SAP 2003/183, SAP Jaén de 31 de enero 2008 , JUR 2008/227936, SAP Oviedo 22 Julio 2008 , JUR 2008344111, AAP Cantabria de 26 Febrero 2008, citado por AAP Cantabria, Secc 2.ª, de 3 de junio 2009, AC 2009/1615, y AAP Girona 30 de marzo 2009, JUR 2009/395392, SAP Alicante 25 mayo 2010 , AC 2010U050, entre otros).

En definitiva, en el presente caso, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones no puede estimarse abusiva, y por ende nula, la cláusula impugnada; por lo que, asimismo, la pretensión subsidiaria de moderación de los intereses moratorios por aplicación del art. 1154 del CC , por encontrarnos ante un incumplimiento parcial y no total de lo pactado, deviene improsperable.

Si la moderación que debemos analizar lo es desde el punto de vista de su naturaleza de pena, de sanción al incumplidor que se encuentra en mora (por todas, STS 11 noviembre 1999 , RJ 19998210, 6 de octubre 2000 , RJ 20008804), y por lo tanto, se regulan por lo dispuesto en los arts. 1152 y siguientes del CC y siendo cierto que es posible, por lo tanto, acudir al art. 1154 CC , que permite al juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, en el presente supuesto, la recurrente, Servicios Integrales, Sanabreses, S.A., como deudora, no acredita la satisfacción de los requisitos y presupuestos de dicho precepto, pues, independientemente de su buena o mala fe, de que justifique o no por su parte el cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, la finalidad del precepto no reside en rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis...(por todas, STS de 13 de julio de 1984 ).

El perjuicio evitado a la parte demandante-apelada por un supuesto cumplimiento parcial o irregular del contrato por la demandada-apelante es insuficiente o mínimo, si nos atenemos a las fechas de celebración de los contratos y al momento del comienzo de los impagos de las cuotas o rentas reclamadas (en septiembre de 2012), por lo cual el cumplimiento que se dice no impone la modificación de la pena, etc.

QUINTO.-Resta pronunciarnos sobre los restantes motivos de apelación de la sentencia de instancia, cuales son el 4º y 5º del recurso de los susodichos fiadores solidarios (sobre inadecuado entendimiento de la resolución pretendida por la actora, con vulneración del art. 1124 del CC y sobre infracción del art. 21 de la LEC en el allanamiento operado por su parte) y el 3º de la deudora principal (indebida imposición de las costas de la primera instancia, por existir dudas de derecho ex art. 394.1 de la LEC ).

En atención a lo ya desarrollado en anteriores fundamentos jurídicos, la equivocación que padece el juzgador se limita a la extensión que da al suplico de la demanda, incluyendo en el mismo o dando viabilidad como alegación complementaria a la pretensión de condena a las rentas impagadas posteriores a marzo de 2013, mas no incurre en ninguna otra equivocación o extralimitación, ni vulnera el art. 1124 del CC , si leemos atentamente el fallo de la sentencia, quie es a lo que ha de estarse, por lo que en lo que a esto toca el rechazo a dicho motivo de los recurrentes debe ser absoluto.

En lo que se refiere al tema de si el allanamiento de estos mismos lo fue total o parcial, es decir aceptando la totalidad de los pedimentos del suplico de la demanda, con consignación de la suma de 14.192,77 euros etc., etc., hemos de partir del tenor del art 395. 1, que recuerda que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado; y añade en su párrafo segundo que se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

Pues bien, en la sentencia de esta Audiencia número 36/2007, de 29 de enero , se tiene dicho que es la mala fe el detonante de la imposición de costas una vez producido el allanamiento del demandado, y que: '... la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el concepto de mala fe aplicable al instituto del allanamiento, llegando a la conclusión admitida por esta Sala (sentencia de 30-9-2005 ), con cita de otras resoluciones de diversas Aud. Provinciales, de que constituye mala fe la conducta extraprocesal que determina a la parte contraria la necesidad de impetrar el auxilio jurisdiccional, siendo en estos casos objetivamente reprochable al demandado por haber actuado con dolo, culpa grave o, incluso, con mero retraso en el cumplimiento de la obligación. Siguiendo esta línea de interpretación, 'la buena fe resultará incompatible con la conducta de quien sabedor de su obligación y de la reclamación de la otra parte, no trata de solventarlo extrajudicialmente, sino que obliga a ésta a iniciar un proceso que a todas luces, se muestre innecesario en cuanto no haya base objetiva para la discusión. Los derechos se crean y se desenvuelven con vocación de ser respetados voluntariamente por quien a ello se haya obligado, de modo que el proceso ha de ser considerado como absolutamente subsidiario del cumplimiento voluntario, integro, incondicionado y temporáneo. Por lo mismo, la valoración concerniente a la existencia o no de mala fe en el comportamiento del demandado debería realizarse atendiendo a sus actuaciones (u omisiones) de naturaleza preprocesal, es decir, previas a la iniciación del procedimiento mismo, siendo decisivo al respecto ponderar precisamente si el surgimiento del proceso, cuyos consustanciales gastos tratan de ser atendidos, al menos parcialmente, por la imposición de costas a una u otra parte, pudo ser evitado por la parte demandada o incluso si esta, con su propio comportamiento preprocesal llegó a determinarlo, obligando a la actora a acudir a los órganos jurisdiccionales para impetrar la satisfacción de un derecho, ante la actitud contumaz y abiertamente injustificada del interpelado'.

En nuestro caso, si lo decisivo es comprobar si realmente los allanados estuvieron siempre dispuestos a satisfacer las pretensiones del Banco actor y el planteamiento del proceso obedece a una actitud precipitada y gratuita de éste que no planteó a tales demandados las mismas antes de iniciarlo, o si, por el contrario, el demandante se vio obligado necesariamente a acudir a los Tribunales para obtener la satisfacción de su derecho ante la actitud morosa, rebelde o negligente de los interpelados, valorando especialmente la existencia de previos requerimientos extrajudiciales por parte de aquél, obvio es que la reclamación de la demanda inicial actuada por la entidad actora frente a los demandados allanados lo es por causa de la deuda que éstos mantenían ante aquélla, por impago de las cuotas o rentas del arrendamiento financiero hasta la fecha de interposición de la demanda y resulta, asimismo, de la documentación aportada a los autos, la existencia de comunicaciones particularizadas de requerimiento de pago no atendidas, por lo que este motivo debe decaer, máxime si se tiene en cuenta que con más allá del debate de si debe estimarse que hubo o no mala fe por su parte, a la postre, ponderando el imprescindible y exigido requisito legal TEMPORAL relativo a que el allanamiento y consignación dineraria tales demandados ahora apelantes lo verificaron finalizado el plazo de contestación a la demanda, la aplicación del art. 395.1 de la LEC es imperativa en el sentido de la imposición a los mismos de las costas de la primera instancia, al tratarse de un allanamiento extemporáneo a estos efectos.

Quiere decirse que no allanados a la demanda antes de contestarla, necesariamente, sería de aplicar tal norma y vendría, a priori, justificada tal imposición de costas ya que a pesar de su conducta procesal de allanamiento, provocaron la promoción del presente proceso, para, sin controversia alguna por su parte, allanarse a lo pedido abinitioen la demanda.

Ahora bien, dicho esto, tal precepto en el supuesto concreto que enjuiciamos no ha entrar en juego y debe quedar subordinado al tenor del precedente art. 394, que dispone en su párrafo 1º, que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', y añade en su párrafo 2º que 'si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad' ;y ha de quedar subordinado y sin aplicación, desde el momento en que por la actitud del Banco demandante persistiendo en su petición de introducir como nueva pretensión la de la condena a la de las rentas impagadas tras la interposición de la demanda, etc., etc., ha provocado el que rechazada la misma en esta alzada, ello signifique, para ser congruente con sus pedimentos y alegaciones de oposición a los recursos, una parcial estimación de todas sus pretensiones, sin que por esa misma conducta se aprecie que haya méritos para imponerlas a ninguna de las partes por haber litigado con temeridad.

En consecuencia, ha de revocarse el pronunciamiento en materia de costas de la primera instancia que viene integrado en el auto de 12-9-2014, no procediendo su imposición a las partes demandadas por encontrarnos, finalmente, se mire como se mire, ante una estimación parcial de las pretensiones deducidas a lo largo del procedimiento por la parte actora, debiendo por imperativo del art. 394.2º cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, dando la razón en esto a la mercantil demandada-apelante (que la estimación en parte del presente recurso supone la sólo estimación parcial de la demanda, y por tanto no procede condena en costas en primera instancia); deviniendo, entonces, innecesario y ocioso ventilar o pronunciarse acerca del motivo subsidiario de revocación de la sentencia recurrida en este punto por concurrir dudas de derecho, ex art. 394. 1 de la repetida LEC .

SEXTO.-Como acaba de afirmarse en cuanto a las costas, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas en ambas instancias, al ser estimadas parcialmente tanto las pretensiones de la demanda como las de los recursos de apelación, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 2 , y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respectivamente, y con devolución a los recurrentes del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada, Servicios Integrales Sanabreses, S. L.,representada por el Procurador Doña María Teresa Domínguez Cidoncha, y Donato , Fermín , Indalecio y Lucio , representador por el Procurador Don Ángel Martín Santiago, revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de esta ciudad, con fecha 1 de septiembre de 2014 (aclarada por auto de 12 del mismo mes y año), en el Juicio Ordinario nº 452/2013 del que dimana el presente rollo y, en su consecuencia, estimando, asimismo, parcialmente las pretensiones promovidas en este procedimiento por la entidad demandante, Banco de Santander, S.A.,representada por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor, de una parte, confirmamosque la susodicha sociedad mercantil demandada deberá restituir al Banco actor la posesión de los bienes objeto de los contratos de arrendamiento financiero reseñados en el escrito de demanda, en concreto: 1) estructuras de cierre aluminio-madera en cristal de seguridad desmontable; 2) cámara matrix de refrigeración, envasadora al vacío, fabricador de hielo y lavavajilla; así como que procede la condena a que dicha mercantil y el resto de los demandados, incluido el declarado en situación de rebeldía, Raúl , deberán abonar a la parte demandante la cantidad de CATORCE MIL CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (14.192,77 euros); pero, de otra, la revocamos, declarando improcedente la condena que en la misma resolución se establece respecto del pago por parte de tales partes demandadas de la cantidad que resulte de la suma del importe de las cuotas correspondientes a los meses comprendidos desde abril de 2013 (incluido) en adelante, que hayan resultado vencidas y no pagadas, y durante los cuales la demandada Servicios Integrales Sanabreses, S. L., haya permanecido en la posesión y disfrute de los bienes antes indicados, hasta que dicha parte demandada proceda a su efectiva devolución al arrendador demandante, incrementadas con la suma de los intereses de demora de estas últimas cuotas que hayan resultado impagadas calculados al tipo de interés legal estipulado en el contrato; pronunciamiento condenatorio que se deja sin efecto.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en ambas instancias y con devolución a los recurrentes del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-