Sentencia Civil Nº 327/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 407/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000407/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.327/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
DÑA. PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
Dª CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª. OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a diecinueve de mayo de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000509/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA, entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE, Belarmino
representado por el Procurador D/Dª. LUIS SALA SARRION y defendido por el Letrado HAROLDO
FERNANDEZ-MONTENEGRO MORALES y de otra como DEMANDADA-APELADA, Dulce , representada
por el Procurador D JUAN BAUTISTA SANTAMARIA BATALLER y defendido por el Letrado D/Dª JOSE
GUTIERREZ RIDOCCI. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA, en fecha 9 de diciembre de 2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que respecto a la demanda de divorcio interpuesta por D. Belarmino contra Dª.

Dulce , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por causa de DIVORCIO de los citados, contraído enL#Alcudia de Crespins en fecha 28 de Julio de 2.001,con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretándose como MEDIDAS DEFINITIVASlas siguientes: 1ºLa suspensión de la vida común de los casados, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular de forma alguna al cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica; así como la disolución del régimen económico matrimonial de vigente en el matrimonio. 2ºLa AUTORIDAD PARENTAL corresponde a ambos progenitores. Se establece un régimen de CONVIVENCIA COMPARTIDA de ambos progenitores, D. Belarmino y Dª. Dulce , con ALTERNANCIA SEMANAL del padre y de la madre en la convivencia continuada con sus hijos Montserrat y Hermenegildo , de Lunes a Lunes a las 9.30 horas, que se llevará a cabo en la vivienda familiar sita en la localidad de L#Alcudia de Crespins, URBANIZACIÓN000 nº NUM000 , Se establece un derecho de visitasa favor del progenitor que no tenga en su compañía a los menores esa semana, la tarde de los miércoles entre las 17.00 horas y las 21.00 horas, debiendo recoger a los menores a la salida del colegio o en su caso en el domicilio familiar, y devolverlos el mismo domicilio. Los periodos vacacionales de fallas, Semana Santa, Pascual y Navidad, se distribuirán por mitad. Las vacaciones verano se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, siendo por quincenas, eligiendo en caso desacuerdo el padre en los años impares y la madre los pares. La entrega y recogida de los menores mientras dure la vigencia de la medida cautelar acordada Auto de 2 de Junio de 2012 en las Diligencias Urentes 45/12 del presente juzgado, se realizarán por una tercera persona en el domicilio de los menores.3º Como consecuencia de lo anterior D. Belarmino contribuirá a los gastos ordinariosde los menores en la cantidad de 100 #por cada menor que serán ingresados en la cuenta que a tal efecto señale la Sra.

Dulce , durante los 5 primeros días de cada mes. Los gastos extraordinariosde los hijos que sean necesarios, será sufragados previo acuerdo de ambos progenitores al 50%, y si no lo hay se abonará por el progenitor que promueve, organiza o gestiona el gasto,sin ser consensuados y aprobados por el otro progenitor.4ºEn cuanto al régimen mínimo de relación de los hijos e hijas con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, y otros parientesy personas allegadas, y sin perjuicio del derecho de éstos a ejercer tal relación, ambos progenitores deberán favorecerlas sin poner obstáculo alguno a la comunicación con los citados durante los periodos en que la menor conviva con ellos.5º Respecto de las CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES, si las hubiere, cada uno debe abonar la mitad, salvo acuerdo en contrario, y sin perjuicio de que si así no lo hicieran, el otro deudor solidario, que si estuviere abonando la totalidad de la deuda pueda ejercitar las acciones pertinentes para reclamarle la parte correspondiente al otro deudor solidario que incumple, y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad de todo tipo que pudiera derivarse del impago. 6º No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

Sin expresa declaración sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14 de mayo de 2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Belarmino se interpuso demanda de divorcio contencioso contra Dª. Dulce . La demanda, parcialmente estimada, dio lugar a la sentencia de 24 de abril de 2014 y declaró el divorcio de los litigantes, adoptando las medidas que han de regir en el divorcio consignadas en los antecedentes de hecho.

Frente a la anterior resolución se alzó la representación procesal de D. Belarmino . Mediante el oportuno recurso combatía, con base en la concurrencia de error en la valoración de la prueba, el contenido de las medidas en lo relativo a: Atribución de guardia y custodia de los menores.- La sentencia recurrida establecía un sistema de guarda y custodia compartida. Razonaba el recurrente que, la sentencia recurrida se aparta, tanto de los informes periciales obrantes en autos como de la propuesta del Ministerio Fiscal. El Ministerio Público interesó la atribución de la guarda y custodia al progenitor y la adopción de un sistema progresivo en el ejercicio de la guarda hasta llegar a la guarda y custodia compartida.

Atribución del domicilio familiar.- Razona el recurrente que el uso del domicilio familiar ha de ser atribuido al progenitor con el que convivan los menores, y dado que al recurrente ha de atribuírsele la custodia, él , junto con los hijos comunes han de quedar en el domicilio familiar. Razona que la vivienda se adquirió por ambos progenitores por mitades indivisas, y no habiéndose limitado temporalmente el uso de la vivienda, en realidad se ha establecido una carga sobre la misma. Razona que el recurrente no dispone de otra vivienda, en tanto que la madre de los menores puede habitar en una vivienda de sus padres, e invoca el art. 6.2 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana .

Alimentos .- Discrepa de la obligación impuesta del abono de 100.-#/hijo, no tanto por la cuantía fijada, sino porque considera que la madre de los menores ha de abonar igualmente 100.- #/hijo/mes, pues tiene negocio de esteticién, percibía en 2011, la cantidad de 2.776'42.-#/año, y en 2013 trabajó a media jornada en una entidad aseguradora. Razona el recurrente que, aun cuando sus ingresos brutos son de 55.275.-#, los netos se reducen a 10.528'94.-#.

Interesaba que, con estimación del recurso, se dicte nueva resolución conforme a las alegaciones vertidas en el escrito de recurso.

Al anterior recurso se opuso, tanto el Ministerio Fiscal, como la madre de los menores, interesando ambos la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Para resolver la cuestión referente al sistema de custodia de los menores debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan.

Deben tenerse en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, el derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, pero en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia consideró que la cuestión debía resolverse atribuyendo la guarda y custodia compartida a los progenitores, lo que desarrolla profusamente en el fundamento de derecho segundo extremo 1º ), en el que en síntesis viene a poner de manifiesto que, aunque en sede de Medidas provisionales se atribuyó la guarda y custodia de los menores al padre, ello fue a consecuencia de hallarse la madre sometida a un programa de carácter residencial para la deshabituación, rehabilitación y reinserción social por problemas de conductas adictivas. Las medidas provisionales se adoptaron en virtud de auto de 4 de junio de 2012, sin embargo, la sentencia recurrida se dictaba transcurrido año y medio desde aquel momento en que comenzaron a regir las medidas provisionales. Desde marzo de 2012 el régimen de visitas de la Sra. Dulce fue de fines de semana alternos, con una visita intersemanal y vacaciones por mitad, sin que desde aquel momento se haya producido incidente alguno. Añade la resolución recurrida que, tanto el informe pericial judicial como el de parte -aportado por el Sr. Belarmino - consideran lo más conveniente para los menores el establecimiento de un sistema de guarda compartida. Los anteriores extremos hacen innecesaria la existencia de un ínterin de tiempo en el que la custodia sea atribuida en exclusiva al progenitor.

Este Tribunal, examinadas las concretas circunstancias concurrentes, y el pormenorizado examen efectuado por el Juzgador a quo de las mismas ha de coincidir con el criterio adoptado por la resolución recurrida. Efectivamente, de un lado es bien conocida la jurisprudencia, de ociosa cita, según la cual, los informes periciales no son vinculantes para el juzgador, y de otro lado, no es que el juzgador a quo acuerde en forma contraria a la propuesta efectuada por los peritos intervinientes, sino que, atendido que ambos informes (tanto el elaborado por el perito judicial como el informe de parte aportado por el Sr. Belarmino ) consideran conveniente para los menores el establecimiento de un sistema de guarda compartida, al que ambos progenitores lleguen de forma progresiva; el informe aportado por el recurrente no concreta temporalidad y lo supedita al resultado de la intervención del SEAFI y el contenido de sus informes; el informe pericial judicial datado en julio de 2013 proponía igualmente una progresión en los contactos entre la madre y los hijos hasta llegar al sistema de custodia compartida, progresión que establecía del siguiente modo: fines de semana alternos con dos pernoctas, para, en el plazo de un mes, incluir una o dos pernoctas entre semana.

Es evidente que llegados a la pernocta de fin de semana y una o dos pernoctas entre semana, lo realmente acontecido es que se habría instaurado de facto una custodia compartida. Frente a estas propuestas debe significarse que, ya el auto de 4 de junio de 2012, aun atribuyendo la custodia de los menores al padre, establecía una amplio régimen de visitas con pernocta (fines de semana alternos, de viernes a domingo), y periodos vacacionales por mitad. En el desarrollo de dichas visitas no consta que la progenitora no custodia haya ocasionado incidente alguno, y el único incidente presuntamente acontecido, y documentado en autos es protagonizado por el progenitor, siguiéndose por estos hechos el Procedimiento Abreviado 65/2012, por la posible comisión de un delito previsto en el art. 153 C.P . , en el cual, al tiempo de la sentencia que se recurre no había recaído resolución. El transcurso del tiempo desde el informe pericial de julio de 2013, y la ausencia de incidencias en el desarrollo de la guarda de los menores durante el tiempo en que la ha asumido la progenitora desde 2012, unido al constatado deseo de ambos menores (de catorce y casi doce años de edad), de ampliar el tiempo de permanencia con su madre (informe pericial judicial pag. 37), aconsejan la atribución de la custodia compartida y la confirmación de la resolución recurrida.

El recurrente considera una traba al régimen de custodia adoptado por la sentencia recurrida el antiguo historial de consumo de drogas de abuso por la progenitora. Es cierto que la progenitora en 2011 reconoció la existencia de un problema de adicción a la cocaína, y que a fin de deshabituarse ingresó en Centro Residencial, primero en 'LLaurant la llum' y después en 'Comunidad Balsa Blanca'. Lo realmente relevante es que desde el 31 de octubre de 2011 a 23 de octubre de 2013, la progenitora se mantiene abstinente, y así lo ponen de manifiesto diversos informes avalados por las pertinentes analíticas (folios 91, 93, 95, 103 y 373), es más el informe emitido por la Consellería de Sanidad en fecha 18 de octubre de 2012 señala no solamente la abstinencia de la Sra. Dulce , sino que 'el curso del trastorno es de remisión total temprana (no se cumplen criterios de dependencia o abuso en este último año)..Tanto la evolución como el pronóstico son favorables'.

La consecuencia es que ninguna nota desfavorable se desprende.

Las anteriores consideraciones, en conexión con la Ley 5/2011, de la Generalitat Valencia, ha de dar lugar a la confirmación de la resolución recurrida en el extremo que se analiza.

La atribución del uso de la vivienda, debe confirmarse, así el mantenimiento del régimen de custodia compartida, no privilegia al recurrente para la atribución de su uso. Alega el recurrente el art. 6.2 de la Ley 5/11 de la Generalitat Valenciana , sin embargo, yerra en su interpretación, la citada norma exige que sea 'titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar', como bien sostiene el recurrente, la Sra. Dulce permanece en precario en la vivienda facilitada por sus padres, la permanencia en precario no implica la existencia de derecho alguno, siendo la base única de su existencia la mera tolerancia, por lo que no puede afirmarse que la Sra. Dulce sea titular de derecho alguno sobre ninguna otra vivienda que aquella que constituyó el hogar familiar y fue adquirida en su momento por mitades indivisas junto con el recurrente.

Combate igualmente la pensión alimenticia fijada a cargo del recurrente y en beneficio de los hijos consistente en 100.-#/mes/hijo, y a tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art.

146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, por lo que necesariamente ha de mantenerse la sentencia de instancia dada la absoluta dependencia de los hijos, dada su muy corta edad, que hace que hoy por hoy precisen de la citada pensión, debe significarse que el recurrente es transportista autónomo que tributa por módulos con unos ingresos brutos conocidos de 55.275.-#, no resultando desproporcionado la cuantía fijada por alimentos, que incluso es inferior al minimo vital que fijando esta Sala aunque debe razonarse que ello es ajustado al hecho de que se haya establecido la guarda compartida de los menores y que la progenitora se está iniciando en el mundo laboral sin que se disponga de datos sobre sus emolumentos, teniéndose por el contrario la certeza de que el negocio que regentó en 2011 no subsiste en la actualidad, lo que remite la cuestión a un problema de prueba, que por aplicación del art. 217 LEC ., la ausencia de acreditación sobre los medios económicos de la progenitora ha de perjudicar al recurrente, quien sostiene la existencia de los mismos, de lo que no obstante, no hay prueba.

La consecuencia de lo expuesto es la confirmación íntegra la sentencia, pues la misma es total y absolutamente ajustada a derecho, y ello, con independencia de las consecuencias que puedan derivarse de la desaparición del ajuar doméstico de la vivienda común.



TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso no se imponen las costas causadas en la alzada, procediendo la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero. - Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Belarmino contra la sentencia de 24 de abril de 2014, recaída en el procedimiento nº 509/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Xativa Segundo. - Confirmar la sentencia a la que se contrae el presente recurso.

Tercero.- No imponer las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir, dése el destino legal oportuno Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.