Sentencia Civil Nº 327/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 547/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000547/2014

VTE

SENTENCIA NÚM.:327/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veinte de noviembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000547/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001328/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña EVA BADIAS BASTIDA, y asistida del Letrado don CARLOS GARCÍA DE LA CALLE y de otra, como apelados a don Nicolas y doña Angelica representados por el Procurador de los Tribunales don RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y asistidos del Letrado don JOSE MANUEL BELLOD GARCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA en fecha 21 de marzo de 2014 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Nicolas y Dª Angelica , representado por el Procurador D. Rafael Francisco Alario Mont, asistido por la Letrada Dª. Eva Badias Bastida, contra la mercantil 'Catalunya Caixa' (hoy Catalunya Banc, SA), en situación procesal de rebeldía., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre los demandantes y demandada por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto condeno a la demandada 'Catalunya Caixa' (hoy Catalunya Banc, SA), en situación procesal de rebeldía, a la devolución de la suma reclamada de 21.000.- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fechas de suscripción de la orden de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada

PRIMERO.- Por la representación de la entidad CATALUNYA BANC SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Valencia de 21 de marzo de 2014 , por la que se estima la demanda formulada contra la expresada entidad por DON Nicolas y DOÑA Angelica en ejercicio de la acción de nulidad por vicio de consentimiento respecto de las órdenes de compra de participaciones preferentes de la entidad demandada, verificadas en fecha 14 de diciembre de 2014 y 12 de enero y 18 de diciembre de 2006 por un total de 21.000 euros

La representación de CATALUNYA BANC SA sustenta el recurso de apelación - folio 108 y los siguientes de las actuaciones - en los motivos que seguidamente se relacionan, a modo de mera síntesis, para delimitar los términos del debate en esta apelación:

1.- La caducidad de la acción, atendidas las fechas en que se celebraron los contratos y el momento en que se procede a la presentación de la demanda.

2.-. Actuación de los demandantes contraria a la buena fe y aplicación al caso la doctrina de los actos propios pues los demandantes han estado recibiendo liquidaciones a su favor durante años, sin que durante el transcurso de los mismos se hubieran cuestionado la bondad de la inversión. El contrato habría quedado confirmado por la aquiesciencia de los demandantes.

3.- Error en la valoración de la prueba e inexistencia de error de consentimiento en relación con la entrega de la documentación legalmente exigida y el deber de diligencia del inversor. Los demandantes no estaban obligados a suscribir la operación, el banco informó y los términos el contrato son claros y sencillos.

Y termina por suplicar la revocación de la sentencia de instancia con absolución a su representada de los pedimentos formulados y con expresa imposición de costas a la parte adversa.

La representación de la parte apelada presentó escrito de oposición al recurso de apelación en el que interesaba - folios 121 y siguientes de las actuaciones - la desestimación del recurso, entre otras razones porque la entidad demandada no contestó a la demanda en tiempo y forma e introduce sus argumentos defensivos en el proceso de forma extemporánea. Y añade: 1) la improcedencia de la caducidad de la acción, 2) la propia definición relativa al producto contratado y sus caracteres por lo que solicitaba la confirmación de la Sentencia apelada con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Punto de partida necesario de nuestra resolución es el relativo al hecho de que la entidad demandada apelante no contestó a la demanda en el momento procesal oportuno, por lo que no cabe olvidar la doctrina del Tribunal Supremo que destaca el criterio jurisprudencial que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82 , 10-10-84 , 30-5- 86 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 y 25-2-95 , entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia (SS. del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00, 19- 4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino 'pendente apellatione, nihil innovetur', pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18-6 - 90 , 20-11 - 90 , 5-12-91 , 20-12-91 , 3-4-93 ...).

TERCERO.-Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye el artículo 456.1 de la LEC , vistos los términos en que se ha planteado el recurso de apelación, ha procedido al examen de la actividad probatoria desplegada en el proceso y hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la Sentencia apelada por las razones que se exponen en su fundamentación jurídica y por las que expondremos a continuación en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

1.- No podemos acoger la argumentación relativa a la caducidad de la acción que expone la recurrente en su escrito de apelación, pues sin desconocer la existencia de resoluciones en sentido diverso del que mantiene esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia, la Sala debe mantener el criterio que se ha venido consolidando en las numerosas resoluciones en las que ha abordado la cuestión (entre otras, la Sentencia de 5 de marzo de 2013 recaída en el Rollo 911/2012 , Pte. Sra. Andrés Cuenca, o la de 25 de febrero de 2014, Rollo 906/2013, de la misma ponente), debiendo destacar al efecto el contenido de la Sentencia de 2 de diciembre de 2013 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) que cita, a su vez, la de la misma Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 11 de julio de 2011 (en interpretación del 1301 del C. Civil y de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 , 11 de junio de 2003 ), que no procede su estimación atendido el hecho de que ' nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión (abono de cupones, custodia, ...).'

2.- Dicho lo cual, debemos matizar que no cabe perder de vista, qué es lo que constituye el objeto del proceso, que en el caso que nos ocupa es la concreta contratación de unas órdenes de compra de participaciones preferentes de la entidad demandada en los años 2004 y 2006 por un importe total de veintiún mil euros (documentos 1,2 y 3 de la demanda a los folios 14 y siguientes). Y lo que resulta de la documentación de soporte de la operación y en relación a la definición del perfil del producto es que el mismo se ofreció a los demandantes como adecuado o indicado - pues así lo dice literalmente - 'para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'.

Amén de lo extemporáneo de la alegación, es de difícil aplicación la doctrina de los actos propios que invoca la demandada o el conocimiento de la naturaleza y complejidad de las participaciones preferentes, pues se está describiendo el producto como 'indicado' para un perfil de cliente conservador. Y es precisamente en función de dicha descripción que los firmantes hacen constar - al pie - el conocimiento y significado de la orden suscrita, sin que se cuestionen - a tenor del texto anteriormente transcrito - la bondad de la inversión que conforme al tenor del documento redactado y entregado por la entidad bancaria, define la operación como de escaso riesgo. La entidad apelante, por su posición procesal, no ha acreditado en el proceso que ofreciera a los demandantes información diversa de la indicada que le permitiera conocer la naturaleza perpetua del producto emitido - se hace referencia a un plazo de inversión muy corto - o los riesgos que entrañaba el mismo, ofreciéndolo al consumidor como producto al calificar literalmente y en mayúsculas su pérfil como 'CONSERVADOR'.

Procede, por tanto, la confirmación de la resolución apelada pues resulta de la Sentencia de la Sala Primera del TS de 5 de Octubre de 1998 que 'si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826 ], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993 )'.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente conforme al contenido del artículo 398 de la LEC .

Conforme a la DA 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la desestimación del recurso de apelación implica la pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de CATALUNYA BANC SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia, de fecha 21 de marzo de 2014 , que confirmamos.

SEGUNDO.- Imponemos las costas de la apelación a la parte recurrente y declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.