Sentencia Civil Nº 327/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 133/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

SENTENCIA Nº 327/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la ciudad de Elche, a veintiuno de Septiembre de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por losIltmos. Sres.expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Medidas sobre Guardia, Custodia y Alimentos de Hijos Menores nº 192/14 -Rollo nº 133/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche, entre las partes: como actor D. Luis Manuel , representado por el Procurador D. Ginés Picó Meléndez y dirigido por el Letrado Dª Eva Castaño Maciá, y como demandado Dª Matilde , representado por el Procurador D. Luis M. Alacid Baño y dirigido por el Letrado D. Luis A. Brotons Maciá. En esta alzada actúan como apelantes D. Luis Manuel y Dª Matilde y como apelado Dª Matilde , D. Luis Manuel y el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 192/14, se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Luis Manuel , representado por el Procurador Sr. Picó Meléndez y asistido por el Letrado Sra. Castaño Maciá, contra D. ª Matilde , debo acordar y acuerdo:

PRIMERO.- Se establece un régimen de custodia compartida sobre el menor Aitor, correspondiendo disfrutar al padre de la compañía del menor las semanas alternas que tenga asignado el turno de noche en el trabajo en horario de 4.00 a 14.00 horas. Los periodos alternos comenzarán y terminarán los domingos a la 20.00 horas, recogiéndolo el progenitor no custodio o persona de confianza que este desune en el domicilio donde se encuentre el menor.

La patria potestad será compartida.

Se establece un régimen de visitas intersemanal para el progenitor no custodio, de tal manera que podrá disfrutar de la compañía del menor los sábados de las 11.00 a las 14.00 horas.

En cuanto a los periodos vacacionales, se observarán las siguientes reglas:

1.- Las vacaciones de Navidad y semana Santa, entendidas como tales desde las 20.00 horas del último día lectivo hasta las 20.00 horas del anterior al primer día lectivo, se dividirán en dos periodos iguales, y los distribuirán de mutuo acuerdo. De no alcanzarlo establecen que la madre disfrutará el primer periodo en los año pares y el padre los impares. Caso de que no sea posible la perfecta división en dos periodos iguales, el día de más será disfrutado por el cónyuge a quien corresponda el primer periodo.

2.- Vacaciones de verano.- Las vacaciones de verano se distribuirán entre los progenitores por partes iguales, entendiendo que dcho periodo comprende desde el último día lectivos hasta el día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar.

A tal efecto se establecen seis periodo; el primero comprenderá desde le último día escolar del mes de junio a las 20.00 horas hasta el día 30 de junio a as 20.00 horas, el segundo periodo de 15 días desde las 20.00 horas del 30 de junio a las 20.00 horas del 15 de julio, el tercero desde las 20.00 horas del 15 de julio hasta las 20.00 horas del 31 de julio, el cuarto periodo desde las 20.00 horas del 31 de julio a las 20.00 horas del 15 de agosto, el quinto desde las 20.00 horas del 15 de agoto a las 20.00 horas del 31 de agoto y el sexto periodo desde las 20.00 horas del 31 de agosto al día inmediatamente anterior al inicio del periodo escolar. Los cónyuges distribuirán estos periodos de mutuo acuerdo, y de no alcanzarlo corresponderá a la madre el 1, 3 y 5 periodo los años pares y al padre los impares.

En todo caso tras los periodos vacacionales se volverá a respetar la convivencia con el padre las semanas alternas que tenga horario de noche, entendiéndose que esta adaptación tendrá lugar a las 20.00 del domingo que corresponda.

Si las vacaciones terminan en semana en que el padre se encuentra de noche, entonces el padre disfrutará de la compañía de su hijo esa semana, y si terminan en una semana en al que el padre se encuentra de tarde, entonces sera la madre quien continúe disfrutando del menor en esa semana hasta las 20.00 horas del domingo siguiente.

3.- Días especiales.- El día del padre, de la madre y del cumpleaños de cada uno de los progenitores el menor estará en compañía del progenitor que se trate desde las 11.00 o a la salida del colegio, si es día lectivo, hasta las 20.00 horas.

El día del cumpleaños del niño el padre estará en su compañía desde las 11.00 horas ( o a la salida del colegio si es día lectivo) hasta las 20.00 horas los años impares y al madre los pares.

El menor podrá disfrutar de cualquier celebración familiar en compañía del progenitor de cuya línea se trate, para lo cual deberá mediar preaviso al otro progenitor con al menos 15 días de antelación, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluye comida desde las 20.00 del día anterior hasta las 20.00 horas del día del evento, y su incluye merienda, desde las 16.00 horas del día del evento hasta las 16.00 del día siguiente.

SEGUNDO.- El domicilio que vino siendo conyugal se atribuye a la demandada por un periodo de cuatro años, sin que se encuentren méritos para establecer una compensación en favor del actor por este uso.

El IBI que grava esta vivienda que vino siendo familiar será satisfecho por mitad. Se atribuye a la madre el uso del vehículo 8336-FBH, asumiendo la Sra. Matilde la obligación de sufragar los gastos de mantenimiento y tributos correspondientes al vehículo. que graven su propiedad.

TERCERO.- Cada uno de los cónyuges abonará lo gastos del menor en los periodos de convivencia. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, teniendo tal consideración los libros de texto y uniformes escolares, actividades extraescolares y gastos sanitarios no cubiertos por el seguro médico o seguridad social. Estos gastos habrán de comunicarse con la debida antelación al otro progenitor y caso de falta de oposición en cinco cías a su notificación se entenderá que existe consentimiento tácito

CUARTO.- No haber méritos para la imposición de las costas procesales a las partes.'

Posteriormente se dictó auto de aclaración de fecha 30 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por los procuradores Sr. Picó Meléndez y Sr. Alacid Baño de aclarar la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2014 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica, por lo que se añade en el apartado Primero del fallo el siguiente párrafo: ' Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación, telefónica, epistolar o telemática, de su hijo con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor.

Estableciéndose como límite máxima una vez al día, salvo que se trate de alguna cuestión urgente o similar, a fin de evitar controles innecesarios o fiscalizaciones por parte de cualquier progenitor.

Las llamadas telefónicas se realizarán a los números de teléfono de los progenitores de 20:00 a 21:00 horas de la noche, salvo en situaciones de urgencia o similar'

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Luis Manuel exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Matilde emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. Del escrito de impugnación se dio traslado a la parte contraria que dentro del plazo conferido presentó escrito de oposición a la impugnación. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 133/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 17 de septiembre de 2015 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso contra la sentencia dictada por el juzgado de instancia en la que se acordaron diversas medidas definitivas en relación al régimen de guarda y custodia del hijo menor de edad de ambas partes, nacido como consecuencia de una relación no matrimonial.

La sentencia es inicialmente apelada por el actor, impugnado el pronunciamiento relativo a la no concesión de una indemnización por razón de la atribución del domicilio familiar a la Sra. Matilde así como la limitación a cuatro años de uso de dicha vivienda.

Por su parte la apelada, tras oponerse al recurso de apelación formulado de contrario impugna la sentencia en relación a la fijación de un régimen de custodia compartida, así como con respecto al régimen de atribución de la vivienda familiar en su duración.

Por razones sistemáticas, procederá examinar en primer lugar la impugnación relativa al régimen de guarda y custodia acordado en la sentencia apelada, pues de ser estimada dicha impugnación, los pronunciamientos sobre la vivienda familiar estarían basados en otros criterios y por ello perdería parte de su razón de ser algunos de los motivos articulados por las dos partes sobre dicha medida.

Segundo: Régimen de guarda y custodia compartida.

La sentencia apelada fija un régimen de custodia compartida al amparo de lo previsto en el artículo 5 LRF y en atención a la idoneidad de ambos progenitores para el desarrollo de las funciones parentales así como el superior interés del menor y los efectos beneficiosos que para el mismo tiene este régimen de custodia.

Tal decisión es impugnada por la Sra. Matilde , solicitando que se establezca un régimen de custodia monoparental a su favor con un amplio régimen de visitas a favor del padre, así como una pensión de alimentos por importe de 500 € para la atención de las necesidades alimenticias del hijo menor de edad. Entiende que el régimen acordado no es el adecuado en atención a los horarios laborales del padre, de forma que la custodia compartida supone inconvenientes para el hijo, al no pernoctar con uno de sus progenitores, así como para el propio padre pues no puede descansar lo suficiente ni fortalecer las relaciones con el menor.

El Sr. Luis Manuel se opone a dicha pretensión sosteniendo que es el régimen adecuado en atención a todos los informes obrantes en las actuaciones, tanto del colegio como del perito judicial, de tal manera que los posibles inconvenientes son superados por los beneficios que dicho régimen comporta para el menor.

Debe anticiparse que el presente motivo de impugnación será desestimado y confirmado el régimen de guarda y custodia compartida acordado en la sentencia apelada, por ser el legalmente fijado y considerar este tribunal que el interés del menor queda bien protegido, sin que exista causa alguna que justifique un régimen monoparental, que no se olvide que ese un régimen excepcional de acuerdo con lo previsto en la Ley 5/2011 de Relaciones Familiares, de la Comunidad Valenciana, aplicable a este supuesto en atención a la vecindad civil valenciana del menor y los progenitores.

La solución al objeto de este recurso pasa por el necesario respeto de principio del favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 , y 170 ). Ninguna duda cabe que el único elemento que debe prevalecer en la resolución de este proceso pasa por atender a aquello que es más beneficioso para el menor de edad, beneficio que debe ponerse en relación con su propia edad, la capacidad y aptitud de los progenitores para el cuidado y atención del mismo y el carácter declaradamente positivo del máximo contacto del menor con ambos progenitores.

En tal sentido se pronuncia la normativa aplicable a este caso, en concreto el artículo 5 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana , en la interpretación dada a la misma por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 6 de septiembre de 2013 (recurso 2/2013 ) en la que se fija que '4º.- Declaramos como doctrina de esta Sala respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto'.

En esta línea interpretativa se ha venido pronunciado de forma reiterada esta sección 9ª, tal como se indica en las SSAP Alicante (9ª) de 3 de febrero de 2015 (rollo nº 448/14 ) y 12 de mayo de 2015 (rollo nº 874/14 ), según las cuales 'De esta forma, reiteradamente se ha venido pronunciando esta Sección 9ª de la A.P. de Alicante en el sentido de que tras la entrada en vigor de la referida Ley especial, como regla general, la autoridad judicial, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos, estableciendo el número 3 del artículo 5 de la referida Ley que deberán ser tenidos en cuenta para fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, esto es, la edad de los hijos, la opinión de estos cuando tuvieren la madurez suficiente y en todo caso cuando hayan cumplido 12 años, la dedicación a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y a la educación de los hijos, y la capacidad de cada progenitor, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores, la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menores de edad, y cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos'.En términos semejantes nos hemos pronunciado también en las sentencias de 27 de febrero de 2014 (rollo 590/13 ), 30 de mayo de 2014 (rollo 705/13 ) o 17 de diciembre de 2014 (rollo 60/14 ).

La sentencia apelada no sólo no desconoce sino que aplica de forma acertada y ajustada a las circunstancias del caso concreto la citada norma y doctrina jurisprudencial, sin que exista causa alguna que justifique la fijación de la custodia en favor de la madre. La mayor parte de la argumentación se centra en la dificultad de conciliar el horario laboral del padre con el régimen de custodia, dando una interpretación subjetiva de esta circunstancia en aras a sostener su argumento. Sin embargo no puede aceptarse tal fundamento para modificar el régimen de custodia pues el mismo ya fue valorado por parte del juez de instancia, así como también fue tenido en cuenta en el informe de la psicóloga emitido en estas actuaciones. En ambos casos se ha fijado y recomendado, respectivamente, un régimen de custodia semanal que venga a coincidir con el turno de noche/mañana del padre que se desarrolla de 4 a 14 horas, por entender que en el mismo es posible un más amplio contacto entre padre e hijo. Es cierto que en este régimen laboral el padre va a necesitar asistencia familiar para poder llevar al niño al colegio, pero ello no es diferente de la posición de la madre la cual, tal como consta en el certificado de la mercantil Punto y Presilla SL (folio 220 de las actuaciones) en el que se indica que el horario laboral de la madre es de 8 a 13 horas, lo que implica que entra a trabajar igualmente antes de comenzar el colegio el menor, por lo que igualmente necesita ayuda externa para poder llevar a su hijo al colegio, por lo que ambos progenitores se encuentran en la misma situación y por ello no puede servir como base tal alegación para cambiar el régimen de guarda acordado. Los problemas que se señalan en relación a la posible alteración de la vida del padre, aparte de que no corresponde a la parte impugnante referirse a los mismos, sin duda alguna serán asumidos por el padre al dar mayor preferencia a la estancia con su hijo que a un mayor o menor descanso. Por otro lado los informes tanto de la Escuela Infantil D. Críspulo, como del CP Jaime I, como de la pediatra del menor, justifican una implicación directa del padre en la atención, cuidado y educación de su hijo. En definitiva, los posibles inconvenientes derivados del horario laboral del padre no tienen por qué afectar a la relación con su hijo y en todo caso no es preciso reiterar los beneficios que un régimen de custodia compartida tiene para el menor como vía para mantener el contacto con ambos progenitores, implicar a estos de forma directa en el cuidado y educación de sus hijos y garantizar la menor alteración posible del régimen de vida del menor derivado de la separación de los progenitores.

Tercero: No concesión de indemnización por uso de la vivienda familiar.

Este motivo es planteado por parte del Sr. Luis Manuel al entender que se dan las circunstancias previstas en el artículo 6 LRF para fijar una compensación a cargo de la esposa por el uso de la vivienda familiar que le fue atribuido en la sentencia recurrida. Para ello sostiene que ambos cónyuges tienen una capacidad económica similar en contra de lo señalado por el juez a quo. Niega que tenga unos ingresos de unos dos mil euros al mes, dado que de la nómina deben de descontarse diversos conceptos que no son salarios, tales como dietas, complemento presencia o complemento personal, de forma que la nómina quedaría reducida a unos 1200 o 1300 euros al mes, ingresos con los que debe de hacer frente a diversos préstamos y al pago de la hipoteca por un importe total de 758 € al mes; por el contrario los ingresos de la Sra. Matilde son superiores a lo que se refleja en la sentencia, pues de los extractos bancarios se acredita el pago de nóminas sobre los mil euros mensuales y aparte obtiene dinero fuera de salario en efectivo en cantidad desconocida, por lo que es ajustado fijar una compensación por el uso del domicilio familiar que cifra en 225 € mensuales.

Por la apelada se opone al recurso y solicita la confirmación en este punto de la sentencia recurrida. Afirma que no existe error alguno en la determinación de los ingresos de cada uno de las partes de este proceso llevada a cabo por el juez a quo en su sentencia, sin que pueda descontarse las dietas por ser una forma de ocultar ingresos y disminuir las cargas sociales y fiscales; tampoco ha tenido en cuenta los gastos que debe de soportar la propia apelada. No es posible la aplicación automática de lo previsto en el artículo 6 LRF sino que debe de atenderse a las circunstancias concurrentes, y en especial la no fijación de una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre a pesar de la importante diferencia de salarios entre ambos.

La sentencia apelada acuerda no conceder la compensación económica por pérdida de uso prevista en el artículo 6 LRF en atención al abandono voluntario del apelante de la vivienda familiar para irse a residir a casa de sus padres y la mayor capacidad económica del mismo en relación a la Sra. Matilde , sin que haya sido objeto de discusión en ningún momento en el proceso ni el carácter común de la vivienda ni la atribución de la misma a la demandada. Por ello el objeto de este motivo se centra en la pensión compensatoria.

A tal efecto señala el artículo 6.1 LRF de la Comunidad Valenciana que'A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda.

En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores.'

De la lectura de este artículo se desprende que sí bien es posible fijar la compensación económica por pérdida de uso de la vivienda para quien no se le atribuye la misma, tal compensación no es imperativa en su fijación en todos los casos para su fijación o no a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, lo que impone un examen individualizado en cada uno de los supuestos sometidos a enjuiciamiento y por ello alejado de el automatismo en la concesión de esta compensación por no uso. Ello nos lleva, como acertadamente se plantea en el recurso a la necesidad de valorar las circunstancias económicas de ambas partes en este proceso.

Por lo que se refiere al apelante, los documentos 4 a 6 de la demanda demuestra la existencia de unos ingresos mensuales (nóminas de los meses de octubre a diciembre de 2013) que oscilan entre los 2.108,30 € y los 1.916,98 €, oscilando tal diferencia en las dietas que se le abonan, en diferente cuantía cada mes. Se discute por la parte apelante el hecho de que las dietas no son salario y por ello no puede ser tomado en consideración a los efectos de cálculo de los ingresos. En este punto es preciso darle la razón a la parte apelante en cuanto los ingresos que percibe no pueden incluir las dietas al no tener las mismas la consideración de salario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores sino cubrir otras necesidades diferentes derivadas de la relación laboral, en este caso en su condición de conductor profesional del apelante. Es cierto que puede encubrir una forma de enmascarar parte del salario, pero no parece que sea este el caso, al no tratarse de una cantidad fija y la profesión del Sr. Luis Manuel permite entender que éste tenga necesidad de subvenir a determinados gastos durante su jornada laboral que deban de ser abonados por la empresa para la que trabaja. En todo caso, reduciendo las nominas en las dietas nos moveríamos en unos ingresos entre 1.581,13 € y 1.615,72 €. Por lo que se puede fijar un sueldo mensual de unos 1.600 € netos. No procede ningún otro descuento como los de complemento de presencia o complemento personal, pues los mismos se repiten de forma idéntica en cada una de las nóminas y además tales complementos se suman a los efectos de determinar la base de cotización para la Seguridad Social, de la que únicamente se excluyen las dietas percibidas. A dicha cantidad media habrá que reducir exclusivamente el importe de la mitad del préstamo hipotecario al recaer sobre la vivienda común, pues los otros préstamos a los que se hace referencia en el recurso de apelación se desconoce el origen y destino de los mismos y en todo caso no parece que tuvieran relación con la atención de necesidades de la familia, por importe de 164,32 €, por lo que la capacidad económica a valorar supondría unos ingresos estables de 1435,68 €. Sobre dicha cantidad hay que tener en cuenta que el apelante reside de forma voluntaria con sus padres, sin que conste que pague cantidad alguna por ello ni por renta ni por pago de servicios o comunidad de propietarios, al igual que tampoco se le ha fijado pensión de alimentos alguna a su cargo al establecerse la custodia compartida del menor.

Por lo que respecta a la Sra. Matilde , la misma presentaba unos ingresos (documentos nº 5 de la demanda) que no llegaban a los 700 € en las nóminas de noviembre y diciembre de 2013. Está acreditado que la misma trabajaba inicialmente a media jornada y que en algún momento ha trabajado a jornada completa y por ello con superiores ingresos, como se acredita por las nóminas de septiembre y octubre de 2013 (folios 225 y 226 de las actuaciones) en los que presentaba unos ingresos medios de 1075 €, siendo la última nómina de la que se tiene referencia la correspondiente a junio de 2014, por importe de 1.013,85 €, tal como se desprende del extracto de la cuenta de Banco Mediterráneo obrante a los folios 282 y 283 de las actuaciones. Por tanto podemos aceptar una oscilación de sus ingresos según la jornada desarrollada y en caso de jornada completa un salario sobre los 1.025 € de media. De dicha cantidad habrá que deducir, al igual que al apelante, la mitad del préstamo hipotecario sobre la vivienda común, por importe de 164,32 €, por lo resta un salario de 860,68 € al mes, lo que supone que percibe 575 € menos que el apelante. A ello hay que añadir que no se ha probado que perciba cantidades fuera de nómina y que además debe hacer frente con dichos ingresos tanto a la alimentación de su hijo cuando lo tiene en su compañía, al igual que el propio apelante, más los gastos de los servicios de la vivienda familiar en la que reside e incluso los de comunidad de propietarios.

Existe una importante diferencia tanto en los ingresos como en los gastos que deben ser soportados por cada uno de los progenitores y por ello este tribunal no considera, como bien razona el juez a quo, pertinente fijar una compensación por el no uso de la vivienda familiar y más cuando el propio apelante tiene plena disponibilidad de una vivienda, aunque sea la de sus padres, que cubre sus necesidades y las del hijo en las semanas en las que está en su compañía, debiendo entenderse que la fijación de la compensación solicitada redundaría en perjuicio del menor pues limitaría la capacidad económica de la madre para poder atenderlo adecuadamente en las semanas que le corresponden. La situación económica del Sr. Luis Manuel se compensa, a juicio de este tribunal de forma suficiente, con la no fijación de una pensión de alimentos y la no contribución al pago de los gastos de la vivienda, con excepción de la mitad del préstamo hipotecario. Por todo ello se desestima el motivo.

Cuarto: Limitación temporal del uso de la vivienda familiar.

La sentencia apelada fija el uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Matilde durante un plazo de cuatro años. Este pronunciamiento es impugnado por ambas partes, al entender la demandada que procede la fijación de un plazo hasta que el hijo alcance la mayoría de edad o la plena independencia económica, mientras que el actor considera que debería haberse incluso una limitación para obligar al abandono de la vivienda en caso de adjudicación del inmueble.

Comenzando por la impugnación de la Sra. Matilde , debe anticiparse que la misma será desestimada. La sentencia apelada aplica el criterio reiterado de este tribunal sobre el carácter temporal de la atribución del uso de la vivienda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6.3 LRF. Como señalábamos en la sentencia 138/15, de 17 de abril (rollo n º 731/14 ) 'es criterio reiterado de este tribunal atribuir, salvo mayor interés del menor, dicho domicilio en caso de custodia compartida al progenitor más necesitado de protección, en este caso, la madre, dada la fuerte limitación de ingresos, a diferencia de la contraparte, y la no disponibilidad de otra vivienda para su uso por la misma. Y a tal efecto fijamos un plazo de cuatro años, suficiente para permitirle adoptar las medidas necesarias para reorganizar su vida y la de su hijo también en el particular del domicilio adecuado para ambos. Sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario'.Ningún argumento se contiene en el recurso para justificar la pretensión de la parte apelante, sin que se pueda olvidar que en este caso la atribución de la vivienda no se hace en atención a las necesidades del menor, sino para garantizar temporalmente a la impugnante el uso de una vivienda para atender a sus propias necesidades de habitación y a las de su hijo, situación que no puede quedar indefinida en el tiempo ni se justifica su extensión a la independencia económica del menor o su mayoría de edad, pues el plazo de cuatro años fijado es suficiente para la búsqueda de una nueva vivienda y la reorganización de la vida de la Sra. Matilde tras la separación de su pareja.

Igual sentido desestimatorio debe anticiparse para la apelación formulada a este respecto por el Sr. Luis Manuel . El mismo pretende que se concrete la duración, con un máximo de cuatro años, 'hasta que se divida el inmueble común o cambie de titularidad por cualquier motivo'.No es preciso llevar a cabo ningún tipo de concreción en este aspecto, pues lo pretendido ya está expresamente previsto en el propio artículo 6.3 LRF cuando en su último inciso señala que '...sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.'.Por tanto, si se produce la división de inmueble o la adjudicación al propio apelante, éste deberá de ponerlo en conocimiento del juez de instancia para que adopte la decisión que corresponda sobre el mantenimiento o cese del periodo de uso de la vivienda familiar. Si es un tercero ajeno a las partes, igualmente deberá acudir a este incidente para obtener la posesión.

Quinto:Costas de esta alzada.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): 'estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ginés Picó Meléndez, en nombre y representación de D. Luis Manuel , y desestimando la impugnación llevada a cabo por el procurador Sr. Alacid Baño en nombre de Dª Matilde contra la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2014 , aclarada por auto de 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche , en los autos de Juicio nº 192/14, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas ni del recurso ni de la impugnación y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.