Sentencia Civil Nº 327/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1171/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1171/2014-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BADALONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 164/2013

S E N T E N C I A Nº 327/2015

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 164/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Badalona, a instancia de DOÑA Elsa , representada por el procurador D. PEDRO MANUEL ADAN LEZCANO y dirigido por la letrada DOÑA MONTSERRAT ANTOLINO MUR, contra DON Juan Carlos , representado por la procuradora DOÑA CARMINA TORRES CODINA y dirigido por la letrada DOÑA Mª INMACULADA GALLARDO MARTINEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Rosa María Bañares, en nombre y representación Elsa contra Juan Carlos , sin que proceda modificar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona de 10 de octubre del 2011 en el asunto civil 1808/2010 -8ª, parcialmente modificada por la sentencia dictada por al Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18ª, en fecha 23 de abril del 2013 ( Rollo de Apelación nº 243/2012 ), imponiendo las costas del presente procedimiento al demandante vencido'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada,

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona de 10 de Octubre de 2011 seguida con número 1808/2010 parcialmente modificada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18 , en fecha 23 de abril de 2013 ( Rollo de Apelación nº 242/2012 )

SEGUNDO.-Frente la misma se alza la defensa de la actora Sra Dª Elsa por error en la valoración de la prueba en cuanto a los siguientes pronunciamientos:

a)Interesa la modificación del sistema de guarda, ya que no ha quedado acreditado que el trabajo del Sr. Juan Carlos permita ver a la hija menor , Valentina , nacida el NUM000 .2010, los días que fija la Sentencia de la Audiencia Provincial , pues solo puede ver a la niña los martes y jueves a la salida del colegio , cuando trabaja de mañana, y lo cierto es que la ha tenido aún trabajando en turno de noche y tarde.

No se respetan los puntos de acogida fijados en la referida Sentencia, sino que han articulado una parada de autobús. No cumple con las prescripciones médicas y así han sido muchas las ocasiones en que la niña ha enfermado cuando estaba con el padre. Además la Sra. Elsa ha tenido un intento autolisis, y el demandado impidió ver a su hija y disfrutar de su compañía. En definitiva existe una mala relación entre los progenitores, con multitud de denuncias cruzadas que dificulta la guarda y custodia compartida establecida.

Termina suplicando se otorgue la guarda y custodia exclusiva a la Sra. Elsa otorgándole al demandado un régimen de visitas de tres días intersemanales de los que ya venía disfrutando lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta 20 hors y fines de semana alternos de 20 a 14 horas , sábados y domingos, sin derecho de pernocta. Debe entregar a la menor en la parada de autobús en Francesc Layre- Avda. Martí Pujol, que se encuentra a la vuelta entre el domicilio materno y el de los abuelos paternos, ya que evita que los progenitores se vean a solas.

b) Modificación de la pensión de alimentos. Arguye que los gastos que tiene de la niña van aumentando y no le alcanzan a cubrir sus necesidades, puesto que ella ha tenido que pedir ayuda a Caritas , a amigos, familiares, etc. Trabaja de manera esporádica sin percibir grandes ingresos , habiendo empeorado su situación en relación al tiempo de la Sentencia de la dictada en apelación de 23 de abril de 2013 . Termina suplicando se incremente a 650 euros mensuales.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Debe ser recordado en primer lugar abundando en los fundamentos ya recogidos en la sentencia apelada que para que pueda prosperar la modificación de medidas pretendida al amparo del artículo 233-16 del Código Civil de Catalunya en relación con el 775 LEC es necesario, según doctrina jurisprudencial consolidada, de ociosa cita por conocida, que concurran los siguientes requisitos:

A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas complementarias a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos.

C) Que la alteración de las circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo de modo que no obedezcan a situaciones de carácter temporal coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación.

De este modo puede ser indicado que no cualquier alteración de la situación económica puede provocar una modificación de medidas establecidas y además la concurrencia de tales circunstancias debe ser acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

CUARTO.-Revisada la prueba practicada no se puede sino que compartir en su integridad el criterio establecido en la sentencia de instancia.

Con el recurso bajo un pretendido error en la apreciación de los hechos que han sido fijados por la resolución recurrida, lo que se pretende es una nueva valoración jurídica de los mismos .En estas condiciones este tribunal comparte la valoración de la prueba que ha efectuado la magistrada de instancia, toda vez que tales argumentaciones resultan insuficientes para rebatir los razonamientos de la sentencia impugnada en la que se valora, correctamente, la prueba practicada. A la parte recurrente le correspondía acreditar las nuevas circunstancias, pues en materia de solicitud de modificación de medidas deberá tratarse de variaciones 'sustanciales' y de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior y ya el primero de los requisitos exigidos no se cumple en este caso, pues no cabe hablar de una variación 'sustancial', si previamente no se han proporcionado los datos y circunstancias con los que establecer la comparación y la realidad de la situación posterior.

En efecto en lo que se refiere a la guarda de la menor Valentina , nacida el NUM000 .2010, interesando que el padre pueda disfrutar de la compañía de su hija tres días intersemanales y los fines de semana pero siempre sin pernocta resulta totalmente inapropiada la petición pues privaría al padre de la compañía de su hija.

Al tiempo del divorcio, se valoró por, los técnicos del SATAF, que ambos progenitores disponen de capacidad parental suficiente para cuidar de la menor. Así, ambos promocionan espacios afectivos, de interacción lúdica y social y de introducción de hábitos y pautas que devienen adecuados para el periodo evolutivo en el que se encuentra la hija común. Concluyen diciendo que la participación conjunta en espacios relacionados con la hija y la falta de divergencias significativas en las pautas educativas hacen pensar en la viabilidad de un sistema de crianza basado en la coparentalidad. En cualquier caso, será necesario que promovieran espacios de diálogo en beneficio de la hija común.

A lo largo del informe se constata que la postura de ambos progenitores no es tan distinta o alejada como a priori pudiera parecer. Y así, ambos reconocen que el otro progenitor tiene un importante vínculo afectivo con la hija y admiten que ambos participen en la corresponsabilidad parental o coparentalidad, si bien discrepan en el alcance, frecuencia y/o alternancia de las estancias.

Por lo demás, se han disipado las dudas acerca de la estabilidad emocional y del eventual trastorno mental de la madre, afirmando los técnicos actuantes que no se aprecia en ninguno de los progenitores la presencia de una psicopatología activa en la esfera psicótica, ni en el ámbito emocional, presentando ambos tan solo una elevada ansiedad derivada de su ruptura y del proceso judicial en el que están inmersos.

Por el juzgador de instancia se concluye que en atención a las valoraciones efectuadas por los técnicos del SATAF y considerando las manifestaciones de las partes que se reflejan en el informe por ellos confeccionado, así como la total prueba practicada en las presentes actuacione; se estima procedente que las responsabilidades parentales respecto de la hija común se ejerzan conjuntamente por ambos progenitores bajo un régimen de guarda compartida, si bien adaptando las estancias de la niña con cada uno de ellos atendiendo prioritariamente al interés de la menor, que en este caso no cuenta aún con un año de edad. Debe considerarse a este respecto que el sistema de guarda compartida no siempre es sinónimo de división equitativa de tiempos, de tal forma que, en atención a la temprana edad del menor o de cualquier otra circunstancia relevante a este respecto, las estancias pueden distribuirse de un modo y con un alcance distinto, sin por ello afectar a la corresponsabilidad parental, en el bien entendido que el objetivo último, una vez el menor alcance la madurez necesaria, es la equiparación de las estancias o tiempos con cada progenitor.

De donde se sigue que el interés para el adecuado desarrollo de la menor ha sido debidamente valorado , sin que se haya acreditado con posterioridad ninguna incidencia determinante de la necesidad de fijar un nuevo sistema de guarda, que sea incompatible con las circunstancias familiares, y asimismo que su cumplimiento no pueda ser viable. En efecto en contra de lo que sostiene la actora el impedimento laboral para a atender a la menor por parte del padre a pesar de tener un turno rotatorio de mañanas y tardes no existe , por el contrario existe un certificado obrante al folio 694 conforme es susceptible siempre de cambio.

Resulta incomprensible además que se insista en el que el padre es un mal cumplidor cuando del cruce de denuncias entre los progenitores por incumplimiento de obligaciones familiares ha resultado absuelto , y por el contrario quien fue condenada fué la actora, significándose por el magistrado de Instrucción 4 de Badalona que dicto la Sentencia de Juicio de falta de 07.01.04 , 'que el relato de descargo de la denuncia no puede ser en absoluto aceptado pudiendo entreverse un verdadero proceso de alienación parental que fue reprochado directamente por el que suscribe'.

No hay razón para acoger ninguna de las pretensiones de la actora, resultando insostenible que se solicite que el punto de recogida sea la parada de autobús, y que siendo reprochada en la instancia por la magistrada se alegue que fué interesada por la contraria para finalmente volverlo a solicitar en sede de recurso. Tampoco se atisba ningún dato que determine que la menor se ponga enferma cuando está con el padre, o que no la atiende debidamente, ni que mucho menos impidiese el acercamiento de la menor con la madre al tiempo que estuvo ingresada por intento de autolisis, no pudiéndose sino concluir que todas esas manifestaciones obedecen a motivos espurios con el único propósito de desacreditar al padre y alejarlo de su hija.

En definitiva no existan razones para cambiar, el régimen de comunicación establecido, con el padre.

QUINTO.-En cuanto a la pensión de alimentos evaluadas de nuevo las reales necesidades actuales de la menor , así como las circunstancias de los progenitores y medios económicos, entendemos asimismo que la prueba practicada es coherente con los datos y conclusiones a los que llega la juzgadora, al concluir que no existen modificaciones sustanciales que puedan ser tenidas en cuenta.

En efecto a la hora de ponderar la cuantía fijada en concepto de pensión alimenticia según los artículos 237-1 , 237-2.1 , 237-7 y 237-9 CCCat , conforme ' La cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos'.

EL demandado como empleado público percibió en el año 2010 unos ingresos anuales netos de 33.546,64 euros, y desde entonces no ha variado su situación. No se han justificado ingresos adicionales.

Se acreditaron unos gasto de 650 euros mensuales por el alquiler de la vivienda , y que satisface 450 euros mensuales como contribución a los alimentos de su otra hija. La Sra. Elsa no ha demostrado tampoco ningún coste adicional en relación a la menor que asiste a un colegio público y por mientras no se acrediten otros gastos se presumen los normales para una niña de cinco años.

La economia de la Sra. Elsa sigue siendo la misma, pues pese acceder al mercado laboral nunca ha tenido una regularidad en su actividad laboral. Al tiempo del divorcio se valoró que había abandonado un trabajo como médico en Fonoaudiología en Chile, que desempeñó entre marzo a julio de 2009, saliendo de dicho país con destino a España en septiembre de ese mismo año, a fin de formar una familia con el ahora actor, quien le prometió un futuro mejor y estable en Badalona. Ello fué valorado en el sentido de concedérsele una pensión compensatoria que siendo objeto de recurso quedo sin efecto en la alzada, teniéndose en consideración además la escasa duración del matrimonio y que había accedido al mercado laboral.

Es cierto que ahora no tiene otros ingresos que los derivados de trabajar por horas en tareas como inventariar, etiquetar, servicio al cliente, habiendo trabajado en algún evento Popular según ella manifestó en la vista , y además debe satisfacer el alquiler de una vivienda que le supone un coste mínimo de 375 euros según contrato que se aporta obrante al folio 109, si bien el demandado parece ser consiguió rebajárselo a 200 euros/mes.

Pero estas circunstancias ya fueron valoradas, y adquirieron efecto de cosa juzgada. Lo que no se puede admitir es que solamente transcurridos seis meses desde el dictado de la Sentencia de la Audiencia Provincial , sin haberse modificado las circunstancias se pretenda con reproducción de los mismos argumentos que se llegue a una conclusión distinta.

En definitiva la ausencia de prueba cumplida de nuevas circunstancias en los que se funda la pretensión deducida en la demanda debe perjudicar a quien la formula de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC , y el recurso ha de sucumbir.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina que la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Elsa contra la sentencia de fecha 26 de Junio de 2014, dictada por el Juzgado de violencia sobre la Mujer 1 de Badalona en sede de modificación de medidas 164/2013 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar íntegramente con imposición de costas a la parte recurrente por el recurso que se le desestima.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.