Sentencia Civil Nº 327/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 700/2013 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 700/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1454/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 327/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de octubre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 1454/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Verónica , de Dª. Amelia y de Dª. Claudia representadas por el Procurador D. Juan Miguel Flores Pérez, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de junio de 2013, por la Sra. Magistrada-Juez titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Juan Miguel Flores Pérez, en nombre y representación de Verónica , Claudia y Amelia , frente a CATALUNYA BANC, S.A. y en consecuencia declaro la nulidad de los contraros de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes de fecha 8 de enero de 2001 y en fecha 7 de febrero de 2012 condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

CONDENO a la parte a CATALUNYA BANC, S.A. a devolver la suma de 46.000'00 euros más los intereses legales desde la fecha de cargo en la cuenta el día 9 de enero de 2001, previa resta de los intereses remuneratorios recibidos siendo que dicha suma devengará el interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta el dictado de la presente resolución y devengándose desde entonces y hasta su efectivo pago el interés del artículo 576 LEC .

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO, Magistrado de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) El error en el consentimiento es consecuencia de nulidad relativa o anulabilidad del contrato, no de su nulidad como indica la Sentencia. 2) Cuestión sobre la participación preferente de C.C PREFERNTIAL ISSUANCE LTD. Debe distinguirse la validez de la adquisición de las participaciones preferentes de la validez de los títulos, ni la emisión de los mismos, para lo cual el Juzgado carece de competencia. 3) El vicio del consentimiento recaería sobre el contrato de compraventa de las participaciones preferentes. 4) Considera que la sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio.4) La consumación del contrato y el plazo de caducidad. Entiende que la compraventa se consuma con el pago del precio y la entrega de los títulos en el año 2001. No es un contrato de tracto sucesivo 5) Acreditación del vicio del consentimiento. La entidad demandada no puede acreditar la entrega de los títulos 12 años más tarde de la celebración del contrato. Concurre dificultad probatoria para la demandada; y 6) no procede la condena en costas. Serias dudas jurídicas, pues la apelante se opuso a la reclamación de nulidad y ahora en esta alzada esgrime la excepción de caducidad al amparo de diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales.

Las actoras Doña Amelia y sus hijas Doña Verónica y Doña Claudia se oponen al recurso de apelación, si bien indican que posteriormente a la Sentencia de instancia, la entidad demandada fue obligada por Resolución del FROB de 7 de junio de 2008 a recomprar de forma obligatoria las participaciones preferentes y más tarde el FGD (Fondo de Garantía de Depósitos) formuló oferta para la adquisición de las acciones emitidas en el marco de la recompra, indemnizando a las actoras en la suma de 15.310,09 €,por lo que pide que la condena de 46.000 €, efectuada por la Sentencia de instancia por estimación íntegra de la demanda, se reduzca a la cuantía de 30.689,91 €.

Los seis motivos del recurso se reducen a tres cuestiones: 1) La validez o ineficacia de los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes, así como el proceso de formación de la voluntad en la celebración de estos contratos. 2) La eventual caducidad de la acción de anulabilidad; y 3) la concurrencia o no de un vicio esencial e inexcusable del consentimiento, invalidante de los contratos.

SEGUNDO.-En primer lugar debe indicarse que los actores tienen la consideración de consumidores, pues se trata de simples particulares que querían obtener una mayor rentabilidad a sus ahorros. En concreto el fallecido Don Hipolito , esposo de una de actora Doña Amelia , y padre de las otras dos actoras, tenía una cuenta de depósito en Catalunya Caixa con una suma de 46.000 € a la época de su muerte (27 de septiembre de 2011), suma que se había destinado a la adquisición de participaciones preferentes, como más tarde se detallará, si bien inicialmente la suma era de 49.000 e, pero en el año 2002 se retiraron 6.000 €. En todo caso ese depósito provenía del ahorro de D. Hipolito y su familia, sin que conste que estas personas tuvieran conocimientos financieros cualificados, sino los del consumidor medio, por lo que a las operaciones realizadas se les debe aplicar la legislación tuitiva de consumidores y usuarios.

El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.

Conforme a la definición del Banco de España, las participaciones preferentes 'son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'. Al respecto se ha considerado nula la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin la debida información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para el cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.( Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado; y

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive,que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley .Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas ,con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ».Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia. No obstante, incluye un régimen transitorio para las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ello es una consecuencia de los acuerdos alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, sobre los criterios de admisibilidad y sobre los límites de inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito.

El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Son medidas de protección del inversor minoristacon el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criteriosde conductabasados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Esta normativa debe también relacionarse con la regulación contenida en la Ley 7/19998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 10 se establece que 'las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que facilitan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguiente requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvio a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente empleado. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'. Agregando, en el núm. 2 de este artículo, como criterio de interpretación el principio 'contra oferentem'(también recogido con matices y efectos diversos en los artículos 1.288 y 1.289 del Código Civil ), que implica la interpretación de una cláusula de forma favorable al consumidor en los casos de duda sobre el significado de la misma.

TERCERO.-La parte apelante afirma que los actores suscribieron participaciones preferentes desde el año 2001 y recibieron información por parte de la entidad, cobraron cupones, recibió información fiscal para su declaración, todo durante más de diez años. Alega asimismo que CATALUNYA BANK no vendió participaciones preferentes, ejecutó órdenes de compra de títulos en el mercado secundario, por lo que no existe contrato financiero de participaciones preferentes.

Esta alegación no puede admitirse. Pretender que los contratos de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes de 8 de enero de 2001 y 7 de febrero de 2012 son independientes de la compra de participaciones preferentes es contrario a un silogismo jurídico, pues los contratos se realizaron para adquirir unos valores que dieran mayor rentabilidad a los clientes (premisa mayor) y la entidad financiera destinó esos depósitos a los títulos de adquisición preferentes (premisa menor), por lo tanto la entidad CATALUNYA BANK, SA, aunque adquiriera los títulos en el mercado secundario, se obligó respecto de su adquisición con sus clientes, pues dichos títulos se adquirieron con el dinero depositado por éstos. Por lo tanto, todas las elucubraciones jurídicas respecto la distinción entre la validez de la adquisición de las participaciones preferentes y la validez de la emisión de los títulos, pues aquí no se cuestiona la validez o invalidez general de esta última, sino los contratos suscritos por los actores. Por otro lado, el hecho de que la sociedad CAIXA CATALUNYA PREFERENTIL ISSUANCE Ltd. efectuara una emisión de participaciones, que finalizaba en fecha de 29 de octubre de 1999, lo que motivó que la participación preferente de la referida entidad se adquiriera en el mercado secundario, ya que había finalizado dicho período, no afecta para nada a la cuestión objeto de discusión en este pleito. Como ya se ha indicado CATALUNYA BANC SA se obligaba tanto si adquiría los títulos en el mercado secundario, que era el sistema habitual, como si los vendía directamente dentro del período de su emisión.

La relación jurídica material objeto de este pleito deriva del depósito que el fallecido Don Hipolito tenía en entidad CATALUNYA CAIXA, oficina de la Avda. Miraflores, 52, de Hospitalet de Llobregat. En dicha cuenta la hija Claudia , en nombre de su padre, el día 9 de enero de 1995 ingresó 8.200.000 Ptas. El depósito inicial ascendía a unos 49.000 €, pero en el año 2002 por necesitarlo se retiraron 3.000 € (docs. 11 a 13 de la demanda) mediante la orden de venta de 7 de junio de 2002. A cargo de este depósito se firmaron la orden de compra de 8 de enero de 2001 (doc. 12) sin fecha de vencimiento; y otra orden de compra de la misma fecha con fecha de vencimiento de 31 de enero de 2099, lo que suponía que realmente nos encontrábamos antes dos órdenes de compra de productos financieros de carácter perpetuo, pues como reconoció al declarar el testigo Sr. Jacobo , empleado de la entidad demandada - pero actualmente jubilado por lo que declaró como testigo-, 'se le entregaban documentos y se indicaba si era perpetuo, un producto con vencimiento hasta el 2099 sería ya perpetuo'.

En todo caso, la esposa e hijas del finado desconocían el tipo de inversión que se había realizado, por la hija Doña Verónica dirigió una carta a CATALUNYA CAIXA (doc. 8 de la demanda), pidiendo las órdenes de compra, los contratos marco, contratos de depósito y administración de valores, así como el extracto con las posiciones y productos contratados el año de la compra de las participaciones preferentes, el anterior y el posterior. La entidad CATALUNYA CAIXA le contestó en fecha de 23 de julio de 2012 (doc. 9 de la demanda), comunicándole que no se ha encontrado la documentación solicitada, pero que cuando se localice la documentación se le remitirá. En aquella época quien gestionaba los depósitos y mantenía las relaciones con Don Hipolito y su familiar era el empleado Don Jacobo .

Seguidamente procede examinar la cuestión relativa a los vicios del consentimiento. Si bien previamente nos referiremos a las circunstancias fácticas en que se formalizó el contrato de suscripción de acciones preferentes.

De los documentos aportados y de las declaraciones del acto del juicio se infiere que no se dio la información adecuada o ésta fue insuficiente a Don Hipolito , pues ni siquiera su familiar sabía el tipo de productos financieros que se habían contratado, lo que resulta agravado por la circunstancia de que la entidad financiera no ha aportado prueba documental justificativa del conjunto de operaciones realizadas. Al declarar sobre estos extremos en el acto del juicio el testigo Sr. Jacobo manifestó: 'En principio no se preveía que la Caja iba a tener problemas; se decían que serían los últimos en cobrar si la Caja quebrara, pero nadie pensaba que eso sucediera. Durante años funcionó con el Mercado Secundario y no hubo problemas. Que se hiciera un documento y se anulara y se firmara otro podía deberse a muchas causas, pero no recuerdo la causa concreta de que se hicieran dos documentos. Sobre la emisión de los docs. 12 y 13 no sabe porque no figuraba si era primera emisión o no, pero si no constaba en el documento constaría en otro documento; en el ordenador seguro que constaba. Nunca se intentó engañar a los clientes; se les asesoraba para ayudar al cliente. Posteriormente a esas fechas ya sabíamos que debíamos hacer un test a los clientes por indicaciones del Banco de España, pero en esa época no existía el test. Cuando alguien me ha pedido poner algo a plazo fijo les he dicho que, aunque le diera pocos intereses la cuenta, no les convenía el plazo fijo (clientes de 90 años etc.)'.

CUARTO.-Antes de analizar si concurrió error al prestar consentimiento debemos referirnos a la cuestión de la anulabilidad del contrato. Al respecto debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años,, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. En el presente caso nos encontramos en que la acción se ejercita en fecha octubre de 2012 (datada en fecha 12 de octubre y presentada el 19 de octubre) y los contratos se firmaron el año 2001, por lo que es cierto que en esa fecha ya habrían transcurrido más de 11 años, lo que supone que ha transcurrido con exceso el plazo de cuatro años de caducidad previsto en el artículo 1.301 del Código Civil , sin embargo debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante la figura de los contratos de tracto sucesivo, como ya se declaró en la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2014 en un caso de participaciones preferentes (Rollo 848/2012 ), en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos 'la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato'.

En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico segundo, declaró: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala', agregando más adelante que 'tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

Este criterio ha sido recogido y reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014 , que en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003 , declaró: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Proyectando la anterior doctrina al presente caso se deduce que cuando los actores, Doña Amelia como usufructuaria universal, y las dos hijas Claudia y Verónica como herederas, quisieron informarse del tipo de producto en que se había invertido el depósito de 46.000 € se encontraron primero en que no se les indicaba que tipo de inversión se realizó; y posteriormente que la inversión eran la compra de participaciones preferentes, de las que no podían obtener amortización alguna dado su valor, lo cual se complicó más porque en esa época la entidad demandada ya estaba intervenida por el Banco de España, como así lo manifestó el Letrado de la demandada en el acto de la Audiencia Provincial Previa. Esa deficiencia de información es evidente que afecta al tema del error como vicio esencial del consentimiento, que efectivamente implica la anulabilidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes cuando se aprecia su concurrencia.

QUINTO.-Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial e inexcusablepues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalideelconsentimiento, se ha de tratar de errorexcusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella,en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los"juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'". En el presente caso, de las pruebas analizadas anteriormente se deduce con claridad meridiana que los clientes no conocían el producto que contrataban, pues carecían de conocimientos financieros y simplemente tenían una idea mediana que invirtiendo podrían obtener una rentabilidad más segura, lo que no ocurrió al contratar un producto de potencial riesgo. No debe ser objeción a estas consideraciones que en el año 2001 todavía no se había reformado la Ley de Mercado de Valores, ya que en dicha fecha regía el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que exigía que las entidades debían facilitar a sus clientes 'toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellas de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos'. En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia de 5 de junio de 2013 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Hospitalet de Llobregat, confirmándose esencialmente la misma, ya que, como quiera que después de dictarse la Sentencia se indemnizó parcialmente a los actores, procede reducir la cuantía de la condena a la suma de TREINTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS y NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (30.689,91 €).

SEXTO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de segunda instancia, sin que el hecho que se reduzca la cuantía de indemnización afecte a las costas, pues se trata de un hecho extraprocesal acaecido posteriormente que no afecta a la estimación esencial de la demanda.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia de 5 de junio de 2013, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Hospitalet de Llobregat .

Como consecuencia de la indemnización extraprocesal y posterior a la Sentencia de instancia DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS reducirla cuantía de la condena a la suma de TREINTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS y NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (30.689,91 €).

SE CONFIRMANlos demás pronunciamiento de la Sentencia de instancia.

Se condenaa la entidad apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.