Sentencia Civil Nº 327/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 916/2014 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00327/2015

SENTENCIA

NÚM. 327/2015

ILMOS. SRES.

DON ANDRES PACHECO GUEVARA

Presidente

DON FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ

DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, siete de octubre de dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se ha seguido con el nº 96/13 en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cieza, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante Zardoya Otis S.A., representada por la Procuradora Dña. Blasa Lucas Guardiola y dirigida por el Letrado D. Pedro Manresa Durán, y como demandada y en esta alzada apelada, que ha formulado impugnación Cementos La Cruz S.L., representada por la Procuradora Dña. Carmen María Espinosa Morano y dirigida por el Letrado D. Álvaro Hernández Hernández. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia citado, con fecha dieciséis de junio de dos mil catorce dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Blasa Lúcas Guardiola en nombre y representación de ZARDOYA OTIS, S.A. debo condenar y condeno a la mercantil CEMENTOS DE LA CRUZ, S.L. a estar al pago de la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 EUROS), más intereses legales desde la fecha de esta resolución. Sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a la parte demandada, que formuló impugnación y previo el correspondiente traslado de ésta y emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 916/14, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y por providencia de 30 de enero último se señaló para deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Zardoya Otis S.A, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia invocando la infracción de los artículos 1152 y 1154 del Código Civil , partiendo de que la demandada, Cementos La Cruz S.L. no ostenta la condición de consumidor, y de que el contrato de servicios de mantenimiento de elevadores objeto de la demanda, queda sujeto al régimen general de los contratos establecido en el Código Civil, sosteniendo que no resulta de aplicación la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 citado ya que no cabe moderación, según reiterada jurisprudencia, cuando la cláusula penal está prevista para los casos de cumplimiento parcial, como ocurre en este caso, argumentando al respecto, e interesando la condena de la demandada conforme a lo interesado en la demanda, con expresa imposicióna la mismas de las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Cementos La Cruz S.L. ha impugnado la sentencia apelada invocando error en la apreciación de la prueba e infracción de normas y garantías procesales, y la condición de consumidor de la misma pese a su carácter mercantil en la relación jurídica con Zardoya Otis S.L. , como destinataria final de los servicios, sin que éstos sean incorporados al proceso de fabricación o distribución, siendo simplemente utilizado por los trabajadores de la empresa y por simple comodidad, sin que se especifique ni pruebe que incorpore dicho contrato de mantenimiento de ascensor a su proceso productivo, formulando alegaciones al respecto. Seguidamente invoca pluspetición y la improcedencia de la indemnización solicitada por la demandante, refiriéndose a que el contrato de mantenimiento de elevadores se suscribió en 2/12/2009, comenzando un año antes de lo que alega Zardoya Otis S.A, por lo que expiraría también un año antes, calculándose la indemnización por un año más que no corresponde, al llevar tres años y medio del contrato, además de tomar como base de cálculo un recibo posterior al mes en que se produjo la resolución -junio de 2013-. Invoca igualmente la falta de proporcionalidad en la penalidad impuesta, la nulidad de las cláusulas no negociadas individualmente con los consumidores, la abusividad del plazo de duración contractual de 10 años y de la cláusula penal impuesta a la demandada, que, afirma, supone un enriquecimiento injusto para Zardoya Otis S.L., que los daños y perjuicios no han sido probados por la actora y la preexistencia de un contrato anterior, realizando las correspondientes alegaciones, e interesando la desestimación de la demanda y la condena de la demandante a las costas de ambas instancias por su temeridad y mala fe.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda, al apreciar que la demandada no tiene la cualidad de consumidora en el contrato que concertó con Zardoya Otis S.A, en cuanto persona jurídica que actúa con ánimo de lucro en un ámbito comercial o empresarial, así como que la condición general 6 del mismo constituye una cláusula penal, que modera teniendo en cuenta que si bien el contrato ha estado en vigor entre las partes desde el día 2 de diciembre de 2010 hasta el 25 de junio de 2012, en que la demandada desistió el mismo -aproximadamente año y medio-, con anterioridad regía otro entre las mismas partes desconociéndose su exacta duración, y que para el cálculo de la indemnización la parte actora toma como referencia el recibo devengado por los meses de julio, agosto y septiembre de 2012,que son posteriores a la comunicación de la resolución, siendo así que según la cláusula 6, el cálculo debe realizarse sobre la base del último devengado antes de la misma, y es lo cierto que se comparte la apreciación de la sentencia apelada en el sentido de que la demandada no le corresponde en el contrato que concert la condición de consumidor ni de usuario, pues, como consta en éste, el elevador está instalado en un edificio : Cementera, que es precisamente donde la sociedad mercantil demandada realiza su actividad empresarial, de forma que está admite que está destinado a su utilización por los trabajadores de la misma, y desde tales presupuestos no existe duda de que el ascensor objeto del contratos forma parte del patrimonio de la demandada y su utilización y mantenimiento están enlazados con la actividad de producción que desarrolla con ánimo de lucro, quedando integrado el servicio contratado en el marco de dicha actividad.

SEGUNDO.- Establecido lo anterior, la cuestión básica a dilucidar radica no en que la duración del contrato y la indemnización en caso de resolución vengan dispuestas por condiciones generales de la contratación, sino en la determinación de si éstas merecen la calificación de abusivas y por tanto son nulas, a cuyo efecto no es de aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, debiendo tenerse en consideración la decisión de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia 30 de abril de 2015 , en relación con el régimen de los contratos integrados por condiciones generales de la contratación concertados con quien no ostenta la condición legal de consumidor o usuario, en el sentido de que ' en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.', así como que ' en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .' y que '... En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.', concluyendo que ' el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios.', y en este caso, no se ha acreditado que se infrinjan la citados limites externos, ni que concurra causa de nulidad de las cláusulas cuestionadas, por lo que ha de analizarse las consecuencias que procedan de la resolución unilateral del contrato por parte de la demandada.

TERCERO.- Según se ha indicado, la sentencia apelada considera correctamente que la cláusula 6 del contrato constituye una cláusula penal, mas por aplicación del artículo 1154 modera la indemnización resultante de ésta, que fija en 12.000 euros, en atención a que el contrato ha estado en vigor entre las partes desde el día 2 de diciembre de 2010 hasta el 25 de junio de 2012, en que la demandada desistió el mismo - aproximadamente año y medio-, aludiendo a que con anterioridad regía otro entre las mismas partes desconociéndose su exacta duración, y que para el cálculo de la indemnización la parte actora toma como referencia el recibo devengado por los meses de julio, agosto y septiembre de 2012 que son posteriores a la comunicación de la resolución, siendo así que según la cláusula 6 el cálculo debe realizarse sobre la base del último devengado antes de ésta.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2015 , en relación con la moderación de la cláusula penal aplica lo dicho por la misma Sala en sentencia de 21 de febrero de 1014, rec. nº 406/2013 : «La STS 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 73/1993, de 8 de febrero , 511/1994, de 31 de mayo , 1083/1996, de 12 de diciembre , 195/2001, de 28 de febrero , 488/2001, de 10 de mayo , 79/2002, de 7 de febrero , 314/2055 , de 27 de abril, entre otras muchas -.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -.

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' - artículo 1091 del Código Civil : ' pacta sunt servanda ' -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras -......Esta doctrina ha sido recogida también en SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. nº 1228/2012 .

En este caso la cláusula 6 citada establece que ' Este contrato podrá ser resuelto libremente por cualquiera de las partes contratantes, en cualquier momento, antes del plazo pactado en el mismo, siempre que la parte que haga uso de este derecho abone a la otra como indemnización, en concepto de daños y perjuicios , el 50% del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución, salvo que cualquiera de las partes acredite unos daños y perjuicios de cuantía distinta.', y la actuación de la demandada es subsumible en el supuesto de hecho para el que se estableció la pena, por lo que no cabe moderación de la misma, siendo cuestión diferente la cuantía que resulte procedente por aplicación de dicha cláusula.

Al respecto Zardoya Otis S.A. reclama la cantidad de 35.588,38 euros correspondiente al 50% resultante de multiplicar 102 meses restantes de duración del contrato, y 699,77 euros por facturación de un mes, parámetros que no correctos, ya que por una parte, no se acepta el tiempo de duración restante del contrato que se aplica en la demanda, partiendo de que la fecha impresa que consta en la parte superior del mismo, de su entrada en vigor, no se concilia con la fecha 2 de diciembre de 2009, que consta manuscrita en su parte inferior y sobre la firma del contrato en representación de la Zardoya Otis S.A., constando sello de entrada de ésta con fecha 18 de diciembre de 2009, sin que exista una justificación razonable de esas distintas fechas en el documento, siendo así que además consta factura aportada por la demandada correspondiente a servicios de mantenimiento del mismo elevador prestados por la demandante durante el periodo de 2/12/2009 a 31 /12 /2010, reconocida en prueba testifical por el Sr. Eleuterio , empleado y trabajador de la misma, que firmó el contrato que se aporta con la demanda, quien aludió a que dicha factura- que asciende a 7.800 euros más IVA- corresponde a un contrato anterior y distinto, cuya fecha y duración no pudo precisar, y del que no existe prueba suficiente, dándose además la circunstancia de que al corresponder al periodo de 2 de diciembre de 2009 a 31 de diciembre de 2010 el comprendido entre el día 2 y el 31 de diciembre de 2010 estaría cubierto por ambos contratos.

Por otra parte, y como aprecia la sentencia apelada, no se aporta el último recibo devengado antes de la resolución, que tuvo lugar por comunicación de 25 de junio de 2012, siendo de fecha posterior los recibos utilizados por Zardoya Otis S.A. para el cálculo de la indemnización , sin que conste el importe que corresponda al último recibo devengado antes de la resolución, en cuyas circunstancias se estima que la cantidad reclamada en la demanda no queda debidamente justificada, y atendiendo a los referidos parámetros, de duración del contrato desde el mes de diciembre de 2009- 42 meses-, y cantidad pagada en la factura aportada por la parte demandada respecto de la que se estima un importe mínimo mensual de facturación de 600 euros, se fija en la cantidad de 26.400 euros, correspondiente al 50% de la facturación pendiente , por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, desestimando la impugnación formulada de la sentencia apelada.

CUARTO.- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas causadas por el recurso de apelación que se estima parcialmente, imponiendo a la parte apelada las costas causadas por la impugnación que ha formulado ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Zardoya Otis S.A., representada por la Procuradora Dña. Blasa Lucas Guardiola contra la sentencia dictada el día dieciséis de junio de dos mil catorce por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cieza en autos de juicio ordinario nº 96/2013 y desestimando la impugnación formulada por Cementos La Cruz S.L., representada por la Procuradora Dña. Carmen María Espinosa Morano, debemos revocar y revocamos la misma en la cantidad a cuyo pago condena a Cementos La Cruz S.L, fijando en su lugar la cantidad de 26.400 euros, imponiendo a ésta las costas derivadas de la impugnación que ha formulado, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las restantes costas de esta alzada.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación procede la devolución del depósito constituido por la parte apelante para su interposición.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, , debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.