Sentencia Civil Nº 327/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 570/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000570/2015

VTE

SENTENCIA NÚM.: 327/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a cinco de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO,el presente rollo de apelación número 000570/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000348/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SAGUNTO, entre partes, de una, como apelante a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, representado por el Procurador de los Tribunales VICENTE CLAVIJO GIL, y asistido del Letrado CARLOS GARCIA DE LA CALLE y de otra, como apelados a Justo y Delfina representados por el Procurador de los Tribunales LAURA DE LOS SANTOS MARTINEZ , y asistidos del Letrado JAIME NAVARRO GARCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SAGUNTO en fecha 24/2/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimar íntegramentela demanda formulada por DON Justo Y DOÑA Delfina , frente a CATALUNYA BANC S.A. y en consecuencia:DECLAROnulos los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritas entre las partes en fechas 2-11-1999, 4-7-2002, 7-8-2002, 11-7-2003, 10-3-2004, 10-1-2005, 27-9-2005, 18-10-2005, y 9-6-2008.CONDENOa la parte demandada CATALUNYA BANC S.A.a abonar a la parte actora la suma de 67.000 Â?, menos los importes recibidos como intereses por la parte actora por importe de 22.740Â?24 Â?, más los intereses legales del art. 1.108 del CCconforme se especifica en el Fundamento Jurídico Sexto de esta resolución, debiendo la parte actora reintegrar a la demandada las participaciones preferentes adquiridas de dicha entidad que aún obren en su poder. Las costasserán abonadas por la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad -anulabilidad- por error en el consentimiento prestado, formuló la representación procesal de Justo y Delfina contra la mercantil CATALUNYA BANC SA, en relación con la suscripción de participaciones preferentes de dicha entidad demandada.

Interpone recurso de apelación la parte demandada en base a los siguientes motivos, algunos de los cuales no son sino mera reiteración de otros ya expuestos: 1) Error en la valoración de la prueba. El canje obligatorio del FROB y falta de legitimación activa por haberse extinguido y fenecido los títulos originarios. La existencia del error tiene que ser acreditada por la parte actora; no toda falta de documentación es constitutiva de error. El canje llevó implícita la confirmación del negocio inicial y la extinción del mismo. No medió asesoramiento, ni se realizó recomendación personalizada por parte de la entidad bancaria; tampoco se adquirieron los productos en base a una relación de confianza con los empleados de la entidad bancaria. Los clientes deben informarse de las condiciones del producto que sea de su interés. Se les envió información periódica de su inversión.

2) Inexistencia de error por la entrega de toda la documentación legalmente exigida. Inexistencia de incumplimiento o infracción de la LMV o normativa bancaria. El error de los demandantes era vencible. Se les entregó el folleto informativo de la inversión y el tríptico resumen de la misma, la orden de compra de las participaciones preferentes, el contrato de custodia y administración de valores, los extractos periódicos de la inversión e información fiscal. No existe falta de información.

3) Caducidad de la acción ( art. 1303 CC ). El contrato se perfecciona en el momento de su compra, habiendo transcurrido el plazo de cuatro años a la interposición de la demanda desde las respectivas fechas de adquisición.

4) Eventual estimación parcial en esta alzada sobre la acción de incumplimiento y la indemnización de daños y perjuicios. El vinculo contractual de las partes no supone un contrato de gestión individualizado de inversión, sino una mera ejecución de una orden de compra.

5) Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento. Reitera en este apartado alegaciones ya expuestas en los anteriores.

6) Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor. Igualmente reitera alegaciones ya expuestas en apartados anteriores.

Termina solicitando nueva resolución por la que se revoque la sentencia de la instancia y se absuelva a la entidad demandada de los pedimentos contra ella formulados.

La representación procesal de la parte actora solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.- Los términos del escrito de interposición de recurso, permiten considerar que la parte apelante no tiene en cuenta los concretos hechos y circunstancias que concurren en el supuesto de autos, y que sirven de fundamento para el pronunciamiento que contiene la sentencia apelada.

Afirma la recurrente que entregó a los actores el folleto informativo de la inversión, el tríptico resumen de la misma y las ordenes de compra de las participaciones preferentes, haciendo de ello supuesto de la cuestión ya que que no consta en autos prueba alguna de tal afirmación; muy al contrario, de las nueve adquisiciones de participaciones preferentes que hicieron los Sres. Justo y Delfina a lo largo de los años 1999 a 2008, solo se ha incorporado a los autos el documento correspondiente a la orden de compra de 26 de mayo de 2008 (f. 23, documento que se acompaña a la demanda), sin que la entidad demandada haya acreditado la emisión y entrega a los demandantes del resto de las órdenes de suscripción (en número de 8), ni la entrega del folleto informativo y del tríptico resumen de la inversión, respecto de los que se limita a afirmar 'la entrega' por el mero hecho de que los mismos se encontrasen inscritos en la CNMV y 'a su disposición' en la sucursal bancaria en la que se produjeron las contrataciones.

En atención a ello, y examinado que ha sido el contenido de las actuaciones, la Sala hace suyos los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada y por los que se resuelve la estimación de la acción de nulidad por error en el consentimiento, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación al no quedar desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante, si bien cabe añadir las siguientes consideraciones en contestación a los distintos motivos del recurso de apelación ( art. 465.5 LEC ).

TERCERO.- El canje obligatorio de las participaciones preferentes de la entidad Catalunya Banc, que se produjo a consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013 (BOE 11/06/13), de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en modo alguno puede servir a los efectos de tener por extinguidos y fenecidos los títulos originarios a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad por suponer la implícita confirmación del negocio, tal y como se afirma por la parte recurrente, pues 'La sanación o purificación del vicio del consentimiento exige que el acto que se imputa sanador por quien ha padecido el vicio, demuestre que conocido tal defecto en el consentimiento prestado y habiendo cesado, se corrige y valida con un acto expreso o tácito de aceptación del contrato y por ende se renuncia a invocar tal defecto ( sentencia Tribunal Supremo 27/11/1987 )', lo que ciertamente no puede predicarse de un acto como el canje al que resultó totalmente ajena la voluntad de los demandantes.

CUARTO.- Ciertamente corresponde al inversor el deber de informarse del producto que pretende adquirir, pero tal obligación es consecuencia de la previa premisa consistente en el cumplimiento por la entidad bancaria de su obligación informar completa, veraz y adecuadamente sobre las características y riesgos del producto.

Según resulta de los autos, las compra de las participaciones preferentes por parte de los demandantes, se verificaron el 2 de noviembre de 1999, 4 de julio de 2002, 7 de agosto de 2002, 11 de julio de 2003, 10 de marzo de 2004, 10 de enero de 2005, 27 de septiembre de 2005, 18 de octubre de 2005 y 9 de junio de 2008 (en fecha 21 de marzo de 2011 los demandantes vendieron participaciones preferentes por importe de 66.000 euros). Con arreglo a tales fechas, y como ya dijimos en sentencia de 23 de enero de 2013 (Pte. Sr. Caruana), los datos legales a tener en cuenta son los que siguen:

'a) No se discute que tal producto de inversión es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores que expresamente los recoge en el apartado 1-h) de su artículo 2 como producto comprendido en el ámbito de dicha Ley.

b) Tal nota compleja determina que el legislador haya impuesto una carga informativa y explicativa, enunciada como norma de conducta, por parte de la entidad comercializadora del producto tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión, con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis, enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, (aplicable al caso dada la época de concertación contractual) que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

c) Consecuencia de tal complejidad el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone la obligación de realizar el test de conveniencia cuyo contenido viene fijado en el artículo 74 del RD 218/2008 de 15 de febrero citado, por el cual la entidad financiera ha de informarse sobre el conocimiento y la experiencia financiera del cliente. .../...

.../...La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, (cuya prueba corresponde a quien lo proclama) al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato'.

Pues bien, como ya se ha adelantado, de la prueba practicada en autos no resulta acreditado que la entidad demandante -a quien corresponde la carga probatoria conforme a lo establecido en el artículo 217 de la LEC - cumpliera la labor informativa que le viene exigida legalmente, dando lugar a que los demandantes suscribieran un producto no adecuado a su perfil; resulta especialmente revelador en este sentido la circunstancia, puesta de manifiesto por el Juzgador a quo, de que la parte demandada no aportara con su escrito de contestación a la demanda ni un solo documento en que apoyar sus alegaciones.

Solo consta en autos, como prueba documental de la parte actora, el documento de suscripción de las participaciones preferentes de fecha 26 de mayo de 2008 (f. 23), en el que de forma expresa se hace constar: 'PERFIL DEL PRODUCTO: CONSERVADOR. DEFINICIÓN DEL PERFIL DEL PRODUCTO. Productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario'. El referido texto resulta totalmente contrario a la naturaleza y características de las participaciones preferentes (títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente).

De cuanto se ha expuesto necesario es concluir que la entidad demandada no cumplió con la obligación de prestar la información necesaria, adecuada y completa del producto que finalmente fue suscrito por los Sres. Justo y Delfina , haciendo incurrir a éstos en error en el consentimiento prestado en los términos que señala el artículo 1266 Código Civil .

QUINTO.- Finalmente, también se alega por la parte recurrente la excepción de caducidad de la acción, al estimar que a la fecha de la interposición de la demanda (5 de junio de 2013) ya había transcurrido el plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 C.C ) contado este desde que se produjeron las suscripciones de las participaciones preferentes.

Dicha excepción no puede ser estimada, ya que el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como pretende la parte demandada. Respecto a esta cuestión la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 , establece: 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). .../...

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. .../...

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el caso de autos, y sin perjuicio de la fecha en que se produjo el canje de las participaciones preferentes, la fecha de inicio del cómputo a finales de 2012, cuando -se dice en la demanda- los demandantes que acudieron a la sucursal para informarse de la situación de sus productos ante las alarmantes noticias que aparecían en prensa, lo que guarda la debida correlación con la Reclamación que cursan al Servicio de Atención al Cliente de la entidad demandada en fecha 14 de enero de 2013 (f. 39). Así pues, a la fecha de la interposición de la demanda, no había transcurrido el plazo de caducidad de la acción previsto en el artículo 1301 CC .

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 398 de la LEC , las costas de la alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC SA, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sagunto en autos de juicio ordinario nº 348/13, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas caudas en la alzada a la parte apelante, y con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.