Sentencia Civil Nº 327/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 329/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00327/2016

N10250

C/COMANDANTE CABALLERO N 3-3

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

PBD

N.I.G.33044 42 1 2008 0000709

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000205 /2016

Recurrente: Angelina

Procurador: EDUARDO PORTILLA HIERRO

Abogado: JOSE MANUEL FERNANDEZ LAVANDERA

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 329/16

NÚMERO 327

En OVIEDO, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 329/16,en autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº205/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Oviedo, promovido por DOÑA Angelina , demandada en primera instancia, contra DON Jenaro , en primera instancia, y con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº9 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 24 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Jenaro contra Doña Angelina , debo acordar la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de guarda y custodia dictada por este Juzgado de fecha 15 de mayo de 2008 , en el siguiente extremo:

- Don Jenaro deberá abonar a Doña Angelina en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas Rebeca y Camino la suma de doscientos euros mensuales (100€/hija) cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, en la cuenta bancaria que la madre designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual.

No procede un pronunciamiento especial sobre las costas causadas'.

Que por el mismo Juzgado se ha dictado auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por la Procuradora Sra. Losa Perez-Curiel en nombre y representación de D. Jenaro de aclarar en el encabezamiento de la sentencia, dictada en el presente procedimiento, el nombre de la Letrada del mismo que es la Sra. Moradiellos Rubin'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª Angelina se formula recurso de apelación contra la sentencia de 24 de mayo de 2016, dictada en autos de modificación de medidas 205/2016 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Oviedo , que estimando como estima parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D Jenaro , reduce la pensión de alimentos que este debe abonar a sus hijas de 400 € mensuales a 200 € al mes, 100 € por hija, al haber disminuido sustancialmente sus ingresos. Recurso, que fundamenta D ª Angelina , en que se ha producido una errónea valoración de la prueba, al considerar la misma que en modo alguno se ha acreditado que haya habido una disminución sustancial y permanente de los ingresos de D Jenaro , por lo tanto procede revocar la sentencia apelada y mantener la pensión de alimentos, con las debidas actualizaciones, fijada en su día. Frente a ello, la representación procesal de D Jenaro , se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto de debate, y siendo cierto, como bien recoge la resolución recurrida, en su fundamento jurídico segundo, que para la estimación total o parcial de una demanda de modificación de medias, es necesario que: a) exista una cambio trascendente de las circunstancias tenidas en cuenta por el juzgador o tribunal a la hora de fijar las medidas que se pretenden modificar; b) que esa modificación no sea coyuntural, es decir que tenga perspectivas de ser duradera en el tiempo; c) que dicha modificación no se buscada o generada de propósito o voluntariamente por quien solicita la modificación, de cara a ver estimadas sus pretensiones y d) que dicho cambio o variación, sea posterior e imprevisible por las partes, o al menos por quien solicita la modificación. También es cierto, que todo ello, debe ser aplicado e interpretado desde la perspectiva del interés superior del menor, regulado en el actual art 2 de la LO 1/1996 de protección jurídica del menor; y la obligación que tienen los progenitores de contribuir al mantenimiento y necesidades de sus hijos; fijando el TS que salvo situaciones muy extremas; siempre se debe fijar a cargo de los progenitores una contribución a dichos alimentos, al menos fijando un mínimo vital.

Dicho esto, y a fin de determinar si procede o no la modificación acordada, y por tanto la estimación o no del recurso, es necesario hacer una labor comparativa entre la situación existente cuando se fijaron las medidas cuya modificación se pide y la actual; y tras valorar el conjunto de pruebas practicadas, se puede decir que esas situaciones ( teniendo en cuenta que nadie alega ni invoca que haya habido cambios importantes en los gastos y necesidades de las hijas, ni en la situación económica/laboral de Angelina ) eran y son;

A) A fecha 15 de mayo de 2008, sentencia de guarda y custodia; la situación económica y laboral de Jenaro era:

a. Vivía en Asturias, pero también trabajaba en Zaragoza, realizando su trabajo de naturopata

b. El trabajo que realizaba en Zaragoza, lo llevaba a cabo en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , de unos 150 metros cuadrados; en virtud de contrato de arrendamiento de 1 de mayo de 2006; folio 27, en el que solo él figura como arrendatario. LA renta estipulada en dicho contrato era de 540,91 € al mes

c. La sentencia de 15 de mayo de 2008 , valora para fijar la pensión de alimentos de 400 € para sus dos hijas, que tiene unos ingresos cercanos a los 1.000 € mensuales; según manifestó el propio recurrente en la vista celebrada en esos autos. En la vista de este proceso, el citado Jenaro dice que en 2008 tenia unos ingresos que rondaban los 1500 a 2000 € mensuales, pero no aporta prueba que lo demuestre

d. Los gastos a los que tenia que hacer frente en esas fechas, y que fueron valorados en la mencionada resolución, eran: 1.- la renta del piso de DIRECCION001 , que según él compartía con otra persona, si bien no hay pruebas que corroboren ese extremo, ni la forma en que abonaban entre ambos la renta, 2.- la mitad del crédito hipotecario que gravaba la vivienda familiar que tenia una cuota mensual de 454,11 €, 3.- los gastos propios de alimentación, ropa y suministros y 4.- la cuota de autónomos.

e. No consta recogido en la sentencia, pero el propio Jenaro , reconoce que en esas fechas, 2008, hacia viajes a DIRECCION001 , para atender los clientes que tenia en esa ciudad; por lo que se debieron tener en cuenta en su día también los gastos de esos desplazamientos, para fijar la pensión que ahora se pretenden modificar. Viajes, cuya periodicidad semanal o mensual no consta, si bien se puede presumir que al menos se harían una vez al mes.

f. Jenaro habla que tenia unos ahorros y unas acciones de Repsol y Endesa, que tuvo que vender para poder hacer frente a todos sus gastos, incluida la pensión de alimentos; que solo dejo de pagar durante los meses de vacaciones que las hijas estaban con él; pese a lo cual, en la sentencia del juzgado de los penal 2 de Oviedo, que le condena por un delito de impago de pensiones, consta que las mensualidades no pagadas eran agosto 2010, abril y julio 2011, agoto 2012, agosto y septiembre 2013 y enero 2014; es decir hay meses que no son de vacaciones y que no fueron pagados. No obstante en las actuaciones, no consta prueba alguna que acredite cuales eran esos ahorros que tenia, de cuantas acciones era titular, ni el importe y destino del precio obtenido por su venta.

B) A fecha actual y según los datos obrantes en las actuaciones y las propias manifestaciones de Jenaro , se puede decir que:

a. Sigue realizando el mismo trabajo

b. Actualmente vive en DIRECCION001 , solo en el mismo piso de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , por el que paga una renta de 600 €

c. No paga nada por la hipoteca de Oviedo

d. Sigue pagando la cuota de autónomos

e. Solo realiza tres viajes a Oviedo, en las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa; menos que cuando se fijó la pensión de alimentos, cuya modificación a la baja solicita en este proceso

f. Sus ingresos actuales, según reconoció en la vistas son de 1500 a 2000 € mensuales; contestando a preguntas de SSª, que la media mensual la puede situar en 1400 a 1600 € al mes. Y si bien aporta una serie de documento acreditativos de los ingresos que obtiene por los clientes que le van a su consulta vía GROUPON; ninguna prueba aporta o practica para acreditar cuales son realmente los clientes que atiende y lo que estos le pagan; pues con los documentos de GROUPON no se obtienen los ingresos medios que el reconoce percibir al mes, y que sitúa en 1400 a 1600 €.

g. Aporta declaraciones de IRPF de los años 2014 y 2014, donde se recogen que sus ingresos no llegan apenas a los 5.500 € anuales y sus gastos superan los 5.900 €; lo cual concuerda malamente con los ingresos reconocidos en la vista, que son de al menos de 16.800 € y como máximo de 24.000 €

h. Al realizar toda su actividad profesional en el piso de DIRECCION001 , donde reside de alquiler, es evidente que puede desgravar como gasto de la actividad profesional, un porcentaje tanto de la renta como del resto de gastos de suministros de la vivienda; por lo que estos gastos, realmente ahora, son menores.

Por lo tanto, los ingresos actuales de Jenaro , o bien son superiores a los de 2008 , si tenemos en cuenta la sentencia de 15 de mayo de 2008 , o al menos son idénticos si nos vamos a las manifestaciones del propio Jenaro en las vistas de ambos procesos.; y sus gastos son idénticos o menores: a) renta del piso de DIRECCION001 , b) viajes DIRECCION001 -Oviedo, que esta sala considera que actualmente son en menor numero que antes; c) cuotas de autónomo y d) gastos personales y de suministros, que no se ha probado hayan incrementado. Por lo tanto esta sala entiende que no se ha probado que haya habido un cambio sustancial de circunstancias, lo que debe conllevar la estimación del recurso, y la revocación de la sentencia apelada, en el sentido de desestimar la demanda de modificación de medidas pedida por D Jenaro , y mantener, con las debidas actualizaciones, la pensión de alimentos fijada en sentencia de 15 de mayo de 2008 .

Sin que sea obstáculo para esta estimación del recurso, el hecho de que Jenaro haya sido declarado insolvente en el Juzgado de lo penal 2 de Oviedo, pues no consta en base a que datos o información se hace esa declaración, estando acreditado que sus declaraciones de IRPF no concuerdan con sus verdaderos ingresos, como el mismo reconoció en vista; ni tampoco el hecho de que tenga una deuda con Angelina , sentencia dictada en autos de juicio ordinario 869/11 del juzgad de 1ª Instancia nº 3 de Oviedo 8folios 14 y ss), pues la existencia y pago de esa deuda amen de ser un hecho coyuntural, dada su cuantía; no puede tener preferencia sobre la pensión de alimentos; máxime teniendo en cuenta las limitaciones que para el embargo de salarios fija el art 607 de la LEC .

TERCERO.-En atención a la naturaleza de las medidas objeto de discusión; las dudas fácticas que inicialmente existían a la espera del resultado de la prueba, y la estimación del recurso llevan a este tribunal a no hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en ambas instancias. Arts 394 y 398 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Angelina contra la sentencia de 24 de mayo de 2016, dictada en autos de modificación de medidas 205/2016 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Oviedo y en consecuencia se revoca la misma, y en su lugar se desestima la demanda de modificación de medidas solicitada por la representación procesal de D Jenaro .

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en ambas instancias

Devuélvase a Dº Angelina el deposito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.