Sentencia Civil Nº 327/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 311/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00327/2016
N10250
Tfno.: Fax:
MSC
N.I.G. 07040 42 1 2015 0017889
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000311 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000598 /2015
Recurrente: CP DIRECCION000 NUM000 Y NUM001
Procurador: JUANA ROSA GONZALEZ MONTIEL
Abogado: FRANCISCA PUEYO NADAL
Recurrido: SCHINDLER SA
Procurador: ANA ISABEL DIEZ BLANCO
Abogado: JAVIER COBOS HERRERO
SENTENCIA Nº 327
ILMA/OS. SRA/ES.
PRESIDENTA:
Doña Catalina María Moragues Vidal
MAGISTRADO/AS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña María del Carmen Ordoñez Delgado
En Palma de Mallorca a catorce de octubre de 2016.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente
procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, bajo
el número 598/2015, Rollo de Sala número 311/2016 , entre partes, de una y como demandada-apelante,
la Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000 n.º NUM000 y NUM001 , de Palma,
representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Juana R. González Montiel y asistida
de la letrada doña Francisca Pueyo Nadal, de otra, como actora-apelada, la entidad SCHINDLER SA,

representada por la procuradora de los tribunales doña Ana Diez Blanco y asistida del letrado don Javier
Cobos Herrero.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, se dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la sociedad SCHINDLER SA representada por la Procuradora Dª. Ana M.ª Diez Blanco, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION000 N.º NUM000 y N.º NUM001 de Palma, representada por la Procuradora Dª Juana Rosa González Montiel, CONDENANDO A LA PARTE DEMANDADA AL PAGO DE LA CANTIDAD DE CINCO MIL TRESCIENTOS SEIS EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (5.306,94 euros), con sus correspondientes intereses legales e imposición de costas a la parte demandada.' En fecha 27 de abril se dictó Auto aclaratorio respecto del pronunciamiento relativo a las costas, sustituyendo el anteriormente reseñado por el de: 'sin imposición de costas a ninguna de las partes abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2016.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen:
PRIMERO.- El litigio del que trae causa el presente recurso de apelación se inició por demanda formulada por la representación de la entidad SCHINDLER,S.A., dedicada a prestar servicios de mantenimiento de ascensores, contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 de Palma n.º NUM000 y NUM001 , pretendiendo se declare: (i) la resolución de los contratos de mantenimiento de ascensores, en la modalidad standar, suscrito por las partes en fechas 27 de enero de 1998 y 1 de abril de 2014, y (ii) la condena de la demandada a abonar a la actora la suma de 17.158,74 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la resolución de los contratos, más la cantidad de 3.415,21 euros por facturas impagadas, con más sus intereses legales desde la interposición de la demanda y costas del procedimiento.

En sustento de su reclamación SCHINDLER alegaba que la Comunidad demandada había procedido a resolver unilateralmente y sin justa causa los aludidos contratos de mantenimiento de ascensores, antes del término de vencimiento acordado, en concreto en fecha 1 de octubre de 2014 y con efectos desde el mismo día.

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la demanda solicitando su desestimación, alegando respecto del primero de los contratos, el suscrito el 27 de enero de 1998, que su modalidad no era standar sino SEMI RIESGO, y que, además, nunca firmó el folio denominado 'condiciones generales' aportado junto con la demanda en el que consta únicamente la firma de la entidad actora; en cuanto al segundo, el suscrito el 1 de abril de 2014, afirmaba desconocer quien lo había firmado, negando haber negociado el contenido de ambos contratos y el incumplimiento alegado por la actora, al igual que la existencia de perjuicio alguno causado por la resolución anticipada, impugnando el contenido del dictamen pericial acompañado junto con la demanda y sobre el que la actora pretende la indemnización, afirmando, además, que no puede la actora trasladar el riesgo empresarial propio de su actividad al consumidor, en este caso la comunidad; añadía que el servicio prestado por la actora había sido deficiente, aportando informe de la empresa Malift y las actas de la inspección de industria realizadas por Eurocontrol.



SEGUNDO.- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar en parte la demanda, fijando en 5.306,94 euros la suma a cuyo pago se condena a la comunidad demandada, suma conformada por las dos siguientes partidas: - por facturas impagadas: 3.415,25 euros - perjuicios por la resolución anticipada: 1.891,73 euros.

Razona la juzgadora 'a quo' en fundamento del fallo parcialmente estimatorio que no cabe apreciar en los dos contratos de autos la abusividad alegada por la comunidad demandada pues la duración de los contratos y el plazo de preaviso son 'adecuados', por lo que sólo el incumplimiento de la actora exoneraría de responsabilidad a la parte demandada, incumplimiento que estima no ha resultado acreditado pues, y entre otras consideraciones, no han sido aportadas a los autos las actas de las juntas de propietarios, de manera que debe prosperar la acción indemnizatoria por el desistimiento unilateral de la demandada fijando por tal concepto la suma que resulta de aplicar las cláusulas penales pues, en el presente caso, son más beneficiosas que la cantidad fijada en el dictamen pericial. Se alza frente a la meritada resolución la parte demandada que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar por la que se desestime la demanda, absolviendo a la comunidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra; esgrime la parte apelante, en fundamento de tal pretensión indemnizatoria las alegaciones que, brevemente, pasamos a reseñar: i) vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba ex artículo 217 LEC y error en la valoración de la prueba, ello en relación a la no consideración de abusividad, y consiguiente nulidad, de las cláusulas de resolución y penalización que la jueza 'a quo' no considera abusivas; ii) a mayor abundamiento, y en relación al contrato de 25 de abril de 2014, debe tenerse en cuenta que la rescisión del contrato tuvo lugar el 1 de octubre del mismo año por lo que faltarían 7 meses para su finalización y si la cuota trimestral a pagar es de 528,19, sin IVA, la indemnización según el contrato sería de 660,23 euros, lo que a todas luces es excesivo y desproporcionado; iii) reitera la existencia de incumplimiento contractual por parte de la actora, y así se infiere del informe de la entidad MALIFT, emitido al día siguiente de la rescisión contractual, y del emitido por EUROCONTROL, habiendo declarado la presidenta de la comunidad que la actora le ofreció igualar la oferta de MALIFT y que no se aceptó debido al descontento existente por el servicio defectuoso dado por la actora, defectos que la actora no acredita haber subsanado o corregido, prueba que a ella incumbía; iv) las facturas presentadas se corresponden con el mantenimiento de la escalera NUM000 , cuyo contrato fue suscrito en 1.998 en la modalidad de 'semi-riesgo', por lo que todas las facturas reclamadas, que corresponden al año 2014, estarían cubiertas por dicha modalidad.

La parte actora y hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Se trata en el presente caso de dos contratos de mantenimiento, el primero de ellos, bajo la modalidad de 'semi-riesgo', y no 'standar' como se afirmaba por la actora en su demanda, suscrito el 27 de enero de 1998 (documento obrante al folio 137 y 138 aportado por la demandada y que resulta coincidente con el aportado por la actora que obra al folio 49) cuya entrada en vigor se pacta para el 1 de abril del mismo año 1998, por un precio trimestral de 52.000 pesetas y con una duración de dos años, modalidad de contrato que conforme a la oferta presentada por SCHINDLER incluye los materiales y la mano de obra que se relaciona en el documento obrante al folio 138. En dicho documento no se realiza referencia alguna a condiciones particulares, ni a condiciones generales que complementen el citado contrato, motivo por el cual el documento de 'condiciones generales' aportado por la actora y que obra al folio 50, en el que únicamente consta la firma del Director de Schindler y en el que no se incluye referencia alguna al contrato suscrito entre las partes ni se realiza mención alguna a la Comunidad de propietarios demandada, no puede entenderse concertado entre las partes hoy litigantes. Pero es que, además, en dichas condiciones generales se contiene la cláusula 3ª que incluye una duración contractual de 5 años, con prórrogas automáticas si no se denuncia con una antelación de 180 días, y una cláusula penal del 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de rescisión hasta el vencimiento; la nulidad de tales cláusulas han sido objeto de consideración en numerosas resoluciones judiciales -entre otras muchas, las sentencias de esta misma Audiencia Provincial, de 22 de julio y 1 de septiembre de 2016 (sección 3ª)- que han decretado su nulidad por ser consideradas abusivas. Decisión que, aún en el supuesto de que se entendiera que se habían concertado entre las partes las citadas 'condiciones generales', conllevaría la nulidad de las mismas, impidiendo su aplicación.



CUARTO.- En cuanto al segundo de los contratos, suscrito el 24 de abril de 2014, con efectos a día 1 de dicho mes, aportado a los folios 37 a 48 de los presentes autos, se constata que se halla firmado tanto por el 'cliente' como por la empresa de mantenimiento, compartiendo la Sala el razonamiento de la jueza 'a quo' sobre la improcedente alegación de falta de legitimación pasiva de la comunidad de propietarios demandada por desconocer, se dice, a quien corresponde la firma, pues lo cierto es que la actora ha venido prestando el servicio de mantenimiento del ascensor sito en el portal de la finca señalada con el n.º NUM001 de la DIRECCION000 , sin que por la comunidad demandada se negara la existencia de la relación jurídica concertada. Otra cosa es que el contenido de dicho contrato pueda entenderse realmente negociado entre ambas partes. Al respecto deberá recordarse el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , que establece que ' [s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión '. Y, el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reitera que ' [S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente...' . El elemento determinante, pues, para constatar la naturaleza 'impuesta' de una cláusula es la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. Y esa 'imposición' no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 1 LCGC no exige que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a 'una pluralidad de contratos'.

Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual. Podría discutirse si es necesario que el adherente asuma la iniciativa o, al menos, a adopte una posición activa, en el sentido de oponerse formalmente a la cláusula en cuestión o a parte de su contenido. Pero esta interpretación, sostenida en su día por la jurisprudencia con base en la redacción inicial del art. 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (cfr. la STS de 20 de noviembre de 1996), carece hoy de fundamento en cuanto que la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13 , no exige la inevitabilidad, sino que se trate de cláusulas ' no negociadas individualmente '.

Señalar, por último, que la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas, recae sobre el empresario que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación, por lo que, demostrado que determinadas cláusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, cabe dar por probado que, tal como se afirma por la parte apelante, que las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario.

La Juzgadora 'a quo' entiende que las cláusulas relativas a la duración del contrato y a la indemnización por la resolución anticipada del contrato suscrito el 25 de abril de 2014 no son abusivas. Tal afirmación que podría compartirse por el Tribunal respecto a la duración fijada en 1 año pues pese a ser impuesta no aparece, en principio, fuente de desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, no ocurre lo mismo respecto de la segunda de las cláusulas debatidas. En efecto, en el cuerpo del contrato de mantenimiento del ascensor sito en la puerta n.º NUM001 , se dice que al final del periodo contratado, se renovará automáticamente por 1 año y así sucesivamente salvo que una de las partes comunique a la otra la decisión de no renovarlo con 30 días de antelación. Cláusula que, ya se ha dicho, no merece en principio reproche jurídico alguno; ahora bien, dicha cláusula es aplicada por la actora, y aceptada por el tribunal 'a quo', en relación con la cláusula 9 de las 'condiciones generales' (folio 46), cláusula que ninguna referencia realiza a la duración concreta del contrato suscrito y de cuya redacción se infiere que resulta de aplicación con independencia de la concreta duración pactada, y en la que, el preaviso de 30 días unicamente se prevé para los supuestos en que se produzca un 'cambio de propietario del edificio'. En el párrafo tercero de la meritada cláusula se autoriza la cancelación contractual, sin motivo legal alguno yen cualquier momento, antes de la fecha de terminación del contrato; si bien se establece una 'indemnización por daños del 50% de la cantidad pendiente de facturar'.

Pues bien, es en relación a tal concreta cláusula penalizadora que supone una pena de la mitad del precio del contrato en el presente caso, que entiende la Sala que constituye una evidente desproporción y abuso evidente. En efecto, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, modificó, entre otros preceptos, el art. 12 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2º y 3º quedaron redactados en los siguientes términos: '2. Se prohíben, en los contratos con consumidores, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.

'3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato .' El propósito del legislador, según se expresaba en la Exposición de Motivos, era doble. Por una parte, se pretendía de evitar la imposición a los consumidores de obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos en el contrato y trasponer la Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales; y, por otra parte, salir al paso de las prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a poner fin a los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado. Esta norma fue recogida en el art. 62.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Al respecto deberá traerse a colación la STS de 11 de marzo de 2014 que refiere la existencia de pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales, existiendo, además de la postura favorable a la validez con derecho a indemnización y la postura contraria a dicha validez sin derecho a indemnización, una postura intermedia, en la que partiendo de la nulidad de las cláusulas abusivas, las sentencias establecen un mínimo de indemnización, en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del CC , citando un extenso listado de sentencias de Audiencias en cada una de las tres posturas expuestas, y concluye fijando como doctrina jurisprudencial que ' la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada', ello por cuanto resultan de aplicación las normas protectoras de los consumidores y usuarios que declaran la nulidad de ' las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministros de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se corresponden con los daños efectivamente causados' .

En aplicación de la meritada doctrina, debemos concluir que asiste la razón a la parte apelante cuando afirma que no procede la 'moderación' efectuada por la jueza 'a quo', cuando, admás, no se ha acreditado la real existencia de daños y perjuicios causados por la resolución, cuya prueba, debe recordarse, incumbía a la parte actora ex artículo 217 LEC ), y así se viene poniendo de manifiesto por esta Audiencia Provincial en sentencias de 12 de marzo de 2015 (sección 5ª), 22 de julio y 1 de septiembre de 2016, de esta misma sección 3ª.



QUINTO .- Por último, y en relación a los dos últimos motivos del recurso relativos a la reclamación en concepto de facturas impagadas, por importe de 3.415,25 euros, y la imputación de incumplimiento contractual de la actora en las tareas de mantenimiento de los ascensores, comparte la Sala los razonamientos contenidos en la sentencia apelada en orden a su desestimación pues, en primer lugar, de las facturas aportadas junto con el escrito de demanda no se desprende la inclusión de materiales y mano de obra de los contemplados en la oferta anexa al contrato semi-riesgo (folio 138), ni, en segundo lugar, se ha aportado acta alguna de la comunidad de propietarios relativa a los problemas de mantenimiento que ahora se esgrimen, ni siquiera la existencia de reclamación alguna a lo largo de 20 años de relación contractual del edificio n.º NUM000 .

Consecuencia de los anteriores razonamientos es la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la comunidad demandada y la consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada para, en su lugar, fijar en 3.415,25 euros la cantidad a abonar por la demandada, con más sus intereses legales.



SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se realiza expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado, en su caso, para recurrir.

Fallo

1º) SE ESTIMA EN PARTE el RECURSO de APELACION interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Juana R. González Montiel en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito en la DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 , contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2016 , por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, se REVOCA EN PARTE dicha resolución y, en su lugar: Se fija en 3.415,25 euros la cantidad a abonar por la citada demandada a la entidad actora SCHINDLER SA.

2º) Se confirman el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada.

3º ) Sin expresa imposición de costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.