Sentencia CIVIL Nº 327/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 238/2015 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Decimosexta.

Rollo 238/2015-C

Juicio ordinario 828/2012

Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gavà

S E N T E N C I A nº 327/2016

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dña. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona a 7 de noviembre de 2016.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de juicio ordinario número 828/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gavà, a instancia de D. Damaso , Dña. Ángela y ALVAREZ RIBÉ, S.L., representados por la procuradora Dña. Montserrat Pallàs García y defendidos por abogado, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NUMEROS NUM000 - NUM001 DE CASTELLDEFELS, representada por la procuradora Dña. Pilar López Rodríguez y defendida por el abogado D. Jesús Rodríguez Oliva, al que fueron acumulados los autos de juicio ordinario 206/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gavà, a instancias de D. Damaso contra Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 de Castelldefels, los cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada por la juez del indicado Juzgado en fecha 24 de julio de 2014 .

Antecedentes

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que se estima parcialmente la demanda formulada por D. Damaso , Dª Ángela y Alvarez Ribé, S.L. contra la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de Castelldefels declarando el derecho de los actores Sr. Damaso y Sra. Ángela a tener acceso al terrado comunitario como elemento común que es de la comunidad de la que son copropietarios a través de la posesión de una copia de las llaves que permiten acceder a dicha zona condenando a la demandada a la entrega de tal copia y a permitir el acceso para verificar, mantener y limpiar los aparatos y conducciones existentes en dicho terrado comunitario. Derecho que los propietarios podrán ceder a los arrendatarios de los locales de que son titulares.

No ha lugar a declarar el derecho de la Sra. Ángela a utilizar la canalización para la extracción de humos de que dispone el edificio en la parte interior del local en la planta baja ya preexistente y que pueda ceder dicho derecho al arrendatario del local.

Se desestima igualmente la acción de impugnación de acuerdos comunitarios ejercitada por el Sr. Damaso contra la comunidad demandada.

Se desestima íntegramente la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de Castelldefels contra D. Damaso y Alvarez Ribé, S.L. absolviendo a éstos de todos los pedimentos de la misma.

En cuanto a las costas derivadas de las acciones ejercitadas en la demanda inicial y en la posteriormente acumulada no procede su imposición a ninguna de las partes al haberse estimado parcialmente las pretensiones ejercitadas en las mismas.

En lo que respecta a las costas de la reconvención habiéndose desestimado íntegramente la misma procede la imposición de dichas costas a la comunidad actora reconvencional.

Segundo: Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la comunidad de propietarios demandada y actora reconvencional mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre último.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: En el edificio a que se refiere el litigio el demandante señor Damaso es propietario de un local señalado con la puerta NUM002 , departamento número NUM002 , y la también demandante señora Ángela lo es del local señalado con la puerta NUM003 , departamento número NUM003 , ambos en la planta baja.

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda de dichos señores y de Alvarez Ribé, S.L., y condenó a la comunidad a permitirles el acceso a la terraza, mediante entrega de una llave. Este es el primer pronunciamiento que se discute en esta segunda instancia por parte de la comunidad de propietarios.

Segundo: La terraza comunitaria es un espacio común del edificio y, por tanto, los propietarios de los locales sitos en los bajos tienen derecho a acceder a ella. Así resulta de lo que dispone el artículo 553-42 del Código Civil de Cataluña .

La terraza existente en la cubierta tiene 3 partes cuyo uso exclusivo corresponde a los propietarios de las 3 viviendas situadas en la planta tercera alta del edificio. Pero además hay otros dos elementos que no son de uso privativo de ninguno de los propietarios. Se trata de la zona destinada a tendedero y de otra zona sobreelevada respecto a las anteriores, en la que actualmente existen ciertas instalaciones. Ambas zonas son de uso común y, por tanto, conforme al precepto citado, no puede restringirse el acceso a ellas a los propietarios de los bajos.

Ese derecho de acceso se confirma si se tiene en cuenta que los estatutos permiten a los titulares de los locales la instalación, en la parte de azotea común del edificio, de torres de recuperación de agua y evacuación de aire. Si los estatutos reconocen ese derecho a los titulares de los locales, no puede, al mismo tiempo, negárseles el acceso al elemento común de que se trata.

Los estatutos excluyen a los propietarios de los locales de la planta baja de contribuir a los gastos del vestíbulo, escalera general y ascensor. Dicha circunstancia no es óbice a lo que se ha dicho. Se trata de una disposición de los estatutos y a ella ha de estarse. Es indudable que los locales no tienen acceso directo a dichos elementos, a los que, según se dice en los estatutos ('por no tener acceso directo a los mismos'), no abren puerta. Ello puede justificar esa falta de contribución. No es precisa justificación alguna ante lo dispuesto en los estatutos, pero no puede considerarse injusta la falta de contribución y, al tiempo, la posibilidad de acceso a la terraza, dado que, sin duda, este acceso comportará un uso de vestíbulo, escalera y ascensor muy inferior al que realizan de tales elementos los habitantes de las viviendas. Podría haberse dispuesto una contribución a los gastos inferior a la de las viviendas, pero lo cierto es que respecto al uso la situación de éstas y de los locales es muy distinta.

Tercero: 1. En el recurso de apelación se dice que la terraza solo puede tener uso común como tendedero. Aunque esto fuese cierto, no se comprende por qué los locales habrían de ser excluidos de dicho uso, pese a que la utilización como tendedero sea más propia de las viviendas. Pero además es evidente que la terraza tiene otra parte, sobreelevada respecto a esas 4 zonas a que se refiere el recurso, como se comprueba en las fotografías aportadas, en especial las señaladas con el número 6 de la contestación a la reconvención presentada por D. Damaso , folios 356 y siguientes de los autos. Zona ésta, central o sobreelevada, en que hay instalados ciertos equipamientos y, aparentemente, pueden instalarse otros.

2. El que los estatutos no prevean el derecho de los titulares de los locales de acceder a la terraza no significa que no pueda tener lugar dicho acceso, porque tampoco lo prohíben y la regla general, contenida en el precepto legal citado, es la de permitir el acceso a los elementos comunes.

Por otra parte, la previsión está implícita en los estatutos, pues si éstos permiten que los titulares de los locales instalen determinados equipos, lo único lógico es que se permita el acceso para el adecuado control y mantenimiento de esos equipos. Por tanto los estatutos permiten implícitamente el acceso a la terraza.

Por otra parte la comunidad de propietarios permitió en su momento la instalación de un tubo o chimenea de evacuación de humos que discurre por la fachada posterior del edifico y cuya parte superior sobresale sobre la superficie de la terraza. Tubo que da servicio al establecimiento existente en el local puerta NUM003 , propiedad de la señora Ángela y arrendado a la también demandante Alvarez Ribé, S.L. La autorización para instalar el tubo comporta también la de acceder a la terraza, en orden al adecuado mantenimiento y limpieza de dicho tubo o chimenea. En el pasado se efectuó esa limpieza cuando era preciso para la adecuada seguridad de la instalación, como relató el testigo señor Constantino , operario de la empresa encargada de la limpieza. La comunidad no se opuso a ello ni el titular del uso exclusivo de la parte de la terraza en la que termina el tubo. Dicho titular, propietario del piso NUM004 NUM003 , D. Indalecio , reconoció en el juicio que se había permitido el acceso a la parte superior del tubo para su limpieza. Cuando las relaciones entre las partes se torcieron cesó la posibilidad de acceso.

Pero es evidente que la existencia de esta instalación exige también que se permita el acceso a la terraza a la propietaria del local al que da servicio, o a su arrendataria o a la empresa que se encarga de la limpieza. No es admisible que se permitiese en su día la instalación y después se impida el acceso para la limpieza. Que es preciso limpiar el tubo resulta evidente. El perito señor Segismundo lo confirmó y también el señor Constantino . Es algo casi de conocimiento general, como también el peligro que puede comportar no hacerlo. El citado operario de la empresa de limpieza manifestó que no resulta posible limpiar exclusivamente desde abajo, lo cual resulta creíble por razones obvias. Se trata de un tubo que salva las 3 plantas altas del edificio y, además, se eleva sobre la terraza existente en la parte superior.

Por tanto los estatutos permiten implícitamente el acceso y lo mismo ha permitido la comunidad al autorizar la instalación del tubo. Incluso el propio usuario exclusivo de la terraza también lo permitió. Ninguno puede ir ahora contra sus actos, privando a la titular del tubo de la posibilidad de limpiarlo. Constituye también una obligación indeclinable por razones de seguridad evidentes.

3. Alega la recurrente que el tubo de salida de humos está adosado a una porción de la terraza de uso privativo y que debieron los demandantes pedir acceso a dicha zona privativa.

Ya se ha hecho referencia a que esa conducción de humos en efecto está adosada a una zona de uso exclusivo. Pero conforme a lo dispuesto en el artículo 553-43 del Código Civil de Cataluña ese uso exclusivo no hace perder a esta zona de la terraza su naturaleza de elemento común. El acceso a la parte de uso privativo no afectará a éste, porque obviamente una actuación periódica para la limpieza de la chimenea no afecta al derecho de uso exclusivo. Se trata de una limpieza cada 6 meses según explicó el testigo señor Constantino .

Desvincular la posibilidad de acceder a este tubo de una pretensión dirigida frente a la comunidad de propietarios supondría que, por una parte, ésta estaría legitimada para autorizar la instalación del tubo, pero la efectividad de la instalación, obviamente precisada de limpieza periódica, no estaría vinculada a la comunidad de propietarios. Esa incoherencia solo encuentra remedio en la disposición legal indicada: el uso exclusivo de una parte de la cubierta no la priva de su condición de elemento común.

4. Es verdad que la juez de primera instancia manifiesta dudas respecto a la ubicación tanto del tubo de extracción de humos como del aparato de aire acondicionado a que se hará referencia seguidamente. El recurso sostiene que, dada dicha ignorancia, la sentencia debió desestimar la demanda.

No compartimos esta última apreciación. En cualquier caso el tema es indiferente porque la sala no tiene ninguna duda respecto a la ubicación de ambos elementos. El tubo está adosado a fachada posterior, como se observa en las fotografías aportadas como documentos 22 y 23 de la primera contestación a la demanda de la comunidad de propietarios, folios 268 y 269 de los autos. No se discute que la parte superior da a la zona de la terraza de uso privativo de los propietarios del piso NUM004 NUM003 . Lo manifestó el actual propietario señor Indalecio en el acto del juicio.

Por lo que se refiere al aparato de aire acondicionado, está situado en la parte central, sobreelevada, según se aprecia en las fotografías aportadas como documento 6 de la contestación a la reconvención del señor Damaso . La ubicación la confirmó en el juicio quien instaló el aparato, D. Candido .

Cuarto: 1. El otro aspecto del recurso es el relativo al aparato de aire acondicionado que fue instalado en la zona a que se acaba de hacer referencia de la azotea. Se trata de un aparato de dimensiones muy modestas y se instaló, en junio de 2011, por encargo de Alvarez Ribé, S.L., arrendataria del local puerta cuarta, departamento 4 del total edificio, en el que hay instalado un establecimiento denominado supermercado La Rosita.

No consta autorización de la comunidad de propietarios. La juez de primera instancia en efecto considera que era precisa esa autorización, pese al contenido de los estatutos, dado que se trata de un elemento común. Pese a ello no estimó la reconvención mediante la que la comunidad ahora apelante pretendió se ordenase la retirada del aparato. Esa instalación, razona la sentencia, no precisó perforar la terraza ni produjo una alteración estética relevante, por lo que debía acordarse el mantenimiento de dicho equipo, en orden a posibilitar el uso de lo que era un adelanto técnico que no ocasionaba molestia alguna.

2. La sala no comparte la apreciación de la juez de primera instancia de que fuese precisa autorización de la comunidad de propietarios, dado el contenido de los estatutos, a que se ha hecho referencia ya.

Prevén tales estatutos, en efecto, que los titulares de los locales podrán instalar en la azotea 'torres de recuperación de agua y evacuación de aire'. No se ha practicado prueba respecto a qué son esas instalaciones que pueden ser colocadas en la azotea. No se aprovechó la presencia de los técnicos que declararon en el juicio para preguntarles al respecto. En internet aparecen estas instalaciones como destinadas a o parte de sistemas de aire acondicionado.

Sin embargo la sala considera que un compresor para funcionamiento de un equipo de aire acondicionado, de dimensiones muy modestas, es comparable a esas instalaciones que los estatutos permiten. Desde luego lo que se dice en el recurso de apelación abona esa tesis, pues se afirma que las torres que los estatutos autorizan son estructuras para refrigerar agua 'y otros medios' a temperaturas muy altas, utilizándose en instalaciones industriales de considerable envergadura, como refinerías de petróleo o plantas petroquímicas. Luego, según el recurso, lo que se permite instalar es algo aparentemente de considerable tamaño (dado el uso en instalaciones industriales muy grandes), aunque obviamente para el edificio no pudieran preverse instalaciones comparables a esas a que literalmente hace referencia el recurso. Claro que lo que se dice en el recurso no es de mucha utilidad, porque habla de 'torres de refrigeración'y los estatutos se refieren a torres de recuperación de agua y evacuación de aire. Prevén también que las tuberías de conducción para tales torres, ascenderán por la fachada posterior o las interiores del edificio.

En cualquier caso lo que se ha instalado ha sido un compresor de tamaño muy moderado y, como se ha dicho, debe considerarse que si los estatutos autorizan esas instalaciones a que se ha hecho referencia, ha de entenderse admisible que se instale el aparato mencionado. Lo que importa es que los propietarios de los locales tienen derecho a realizar instalaciones en la terraza superior, sin que haya ningún motivo para pensar que lo que se ha instalado sea más gravoso que lo que los estatutos prevén. La finalidad de éstos es evidente: se trata de proporcionar medios para la adecuada explotación comercial de los locales. El aparato colocado lo es.

Por esa razón no puede entenderse que fuese precisa la autorización de la comunidad de propietarios. Lo que los estatutos permiten no precisa consentimiento de la comunidad. Se reconoce así en el recurso (apartado cuarto, párrafo tercero) y lo señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de marzo de 2015 , fundamento jurídico quinto.

3. Que el supermercado a que da servicio el aparato de aire acondicionado tenga más aparatos de la misma clase en otro lugar es irrelevante. Lo cierto es que los estatutos autorizan a los dueños de los locales a tener instalaciones en la terraza y el aparato colocado en absoluto puede considerarse que exceda lo permitido por los estatutos.

4. Se alega que el aparato colocado ocasiona molestias.

No puede compartirse la apreciación de la recurrente de que la carga de probar la ausencia de molestias correspondía a la parte contraria. Ninguna norma legal autoriza semejante conclusión. La comunidad de propietarios afirma que existen las molestias y es una de las razones que adujo en la reconvención para fundar su petición de retirada del aparato. Luego lo razonable es entender que era a ella a la que correspondía la carga de probar esas molestias.

En el recurso de apelación solo se menciona una prueba respecto a esos efectos a que se está haciendo referencia: el documento 14 de la contestación-reconvención de la comunidad de propietarios. Se trata de un documento fechado en septiembre de 2010, con lo que está todo dicho, dado que este aparato se instaló en junio de 2011.

5. Por todo lo expuesto se desestimará el recurso también en este punto.

Quinto: 1. El recurso se refiere a las costas de la primera instancia, para pretender que se exonere a la comunidad de las costas de la reconvención y que se impongan a D. Damaso las costas de su demanda de impugnación de un acuerdo de la comunidad.

2. Por lo que se refiere a la reconvención de la comunidad, mediante la que se pretendió la retirada del aparato de aire acondicionado, se alega que la cuestión presentaba serias dudas de hecho y de derecho.

La sala no comparte este criterio. Creemos que la petición realizada obedeció más bien a la situación de enfrentamiento existente y no hay rastro de quejas anteriores por razón del aparato en cuestión. Los estatutos permitían a los locales tener instalaciones en la terraza, y lo que aquí se puso fue algo de tamaño muy discreto.

3. En cambio no vemos razón alguna para no imponer al señor Damaso las costas que ocasionó con su demanda frente al acuerdo mediante el que la comunidad decidió formular la reconvención relativa al aire acondicionado.

No puede aceptarse que la impugnación del acuerdo y la cuestión de la reconvención de la comunidad estén íntimamente ligados, de modo que no pueda separarse lo uno de lo otro. No se comparte tampoco en absoluto la tesis del señor Damaso expuesta en su contestación al recurso, página 11, de que fuese preciso impugnar el acuerdo de la junta para defenderse de la reconvención. No es así en absoluto. El acuerdo de reconvenir, aun no impugnado, no impedía de ningún modo al señor Damaso defenderse. Ninguna norma legal autoriza semejante conclusión. Aun sin pedir la derogación del acuerdo comunitario dicho señor podía defenderse frente a la reconvención, para lo que, insistimos, no habría tenido el menor impedimento.

En consecuencia se impondrán a D. Damaso las costas de la demanda que presentó, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto: Estimándose en parte el recurso, no se hará especial pronunciamiento respecto a las costas del mismo.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE AVENIDA000 NÚMEROS NUM000 - NUM001 DE CASTELLDEFELS contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gavà en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia, únicamente en lo que se refiere a las costas ocasionadas en primera instancia por la demanda que formuló D. Damaso pretendiendo la anulación del acuerdo de la comunidad de propietarios de formular reconvención, cuyas costas se imponen al citado señor Damaso . Confirmamos en todo lo demás la sentencia recurrida, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas del recurso. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.