Sentencia Civil Nº 327/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 322/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm.2 de LUCENA

Autos: Juicio Ordinario Núm.761/2014

ROLLO NÚM.322/2016

SENTENCIA NÚM. 327 /2016

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

Dña.Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS

D. Fernando Caballero García

D. Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a trece de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Núm. 761/2014 seguido, en el Juzgado Mixto Número 2 de Lucena, a instancias de INVERCUATRO SUBBETICA, SL., representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Beato Fernández y asistido del Letrado D. Juan Carlos Beato Fernández, contra BANCO DE SANTANDER, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Julio Luis Otero López y asistido de la Letrada Dña. Cecilia Tilve Seoane y habiendo sido en esta alzada parte apelante la demandada inicial y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr.Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de Lucena con fecha 27 de octubre de 2015 , cuyo fallo es como sigue:

' QueESTIMANDOla demanda formulada por la Procuradora Don Antonio Beato Fernández en nombre y representación de IVERCUATRO SUBBETICA SL contra Banco Santander, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de confirmación de opciones de tipo de interés collar con barrera knock-out en el cap y barrera knock-in en el floor, concertado entre las partes en septiembre de 2008.

YDEBO CONDENAR Y CONDENOa Banco Santander a esta y pasar por dicha declaración y en consecuencia a abonar a la actora la cantidad de 95.906'02 euros.

Dicha cantidad devengara el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, en base a lo dispuesto en el artículo 1100 , 1101 y 1108 del CC , y artículo 576 de la LEC .

Con expresa imposición de costas a la parte demandada. '.

SEGUNDO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Julio Luis Otero López, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, S.A., se ha interpuesto recurso de apelación en el que tras esgrimir las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte sentencia revocando la dictada por el Juzgado de instancia y se desestime íntegramente la demanda formulada por INVERCUATRO SUBBÉTICA, S.L., absolviendo a Banco de Santander, S.A. de la totalidad de los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a la demandante.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes personadas, presentando escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia apelada el Procurador Sr.Beato Fernández en representación de INVERCUATRO SUBETICA, S.L., cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas.

CUARTO.- Seguidamente se dio traslado del escrito de impugnación a la parte apelante quien presento escrito oponiéndose, y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, celebrando deliberación el día 1 de junio de 2016.

QUINTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por la entidad demandada, hoy apelante, BANCO SANTANDER, S.A. que solicita la completa desestimación de las pretensiones ejercitadas por la mercantil INVERCUATRO SUBBÉTICA, S.L., con base a (1) La incorrecta aplicación del régimen legal y jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de anulabilidad en el consentimiento, (2) La errónea valoración de la prueba practicada por la sentencia recurrida, que obvia el cumplimiento por parte de Santander de sus obligaciones de información en el proceso de suscripción de la permuta, (3) La falta de información no supone, en todo caso, la existencia de un error, (4) La incorrecta valoración de la prueba practicada al ser diligente la demandada a la hora de explicar a la actora el funcionamiento de la permuta, por lo que si incurrió en error sólo puede deberse a una ausencia de la diligencia exigible en el actuar de la demandante, (5) La incorrecta valoración de la prueba al obviar el hecho de que la demandante aceptase durante 2 años las liquidaciones negativas generadas por la permuta sin realizar ninguna reclamación, y (6) Sobre la confirmación de la demandante, con su actuación posterior, de su consentimiento para verse vinculada por la permuta, por lo que cualquier error que pudiese viciar el consentimiento inicialmente prestado quedó sanado con la confirmación.

La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso y formula impugnación interesando la confirmación de la sentencia recurrida, salvo en lo relativo al pronunciamiento del devengo de los intereses.

SEGUNDO.-Se alega, en primer lugar, la caducidad de la acción ejercitada.

Se indica que la sentencia apelada argumenta la desestimación de esta excepción porque considera que tratándose de un contrato de tracto sucesivo que ha dado lugar a liquidaciones periódicas, el plazo no se computará hasta la última de las realizadas, y constando que hubo una liquidación el 22.9.2010 y habiéndose ejercitado la acción el 19.9.2014, no había transcurrido el plazo previsto en el artículo 1301 CC .

Por el contrario, se esgrime en el recurso que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción ha de empezar cuando se ha tenido conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, que en este caso es con la recepción de la primera liquidación negativa (marzo 2009), por lo que la acción habría caducado.

Como se indica en la sentencia de esta Audiencia Provincial, sec. 1ª, de de 15.9.2015, Rollo 600/15 (ponente Villamor Montoro), 'El problema que se plantea es el de si la fecha determinante del inicio del cómputo del plazo será la de la primera liquidación negativa a cargo del cliente, pero esto supondría identificar liquidación negativa con conocimiento del cliente, lo que no tiene por qué suceder, bien por que no le llegue comunicación del banco, bien -como en alguna ocasión esta Sala ha entendido- porque el pequeño importe de la liquidación negativa pueda hacerla pasar desapercibida, y solo cuando el importe es mayor y acude el banco para pedir la información lógica de ese cargo, toma conocimiento de su origen, y con ello de las consecuencias que no previó del contrato suscrito. En todo caso, no es pacífico que ese conocimiento adquirido con esa primera liquidación pueda determinar ese inicio del cómputo. Pues bien, lo que se plantea para resolver esta cuestión es la interpretación del artículo 1301 del Código Civil en cuanto que establece cuatro años para el ejercicio de la 'acción de nulidad', plazo que la sentencia del Tribunal Supremo de 9.9.2014, recurso 3053/2012 (FJ 6º) menciona como de caducidad, y, en concreto, del término consumación que allí se utiliza, entre otros, para los casos de error en el consentimiento, cuestión esta que queda zanjada con la sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2015, recurso 2290/2012 , y que viene a excluir ese cómputo, primero, porque el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la consumación del contrato, que es cosa distinta a la perfección del mismo, que se produciría al ponerse de acuerdo sobre los términos del contrato, que ha de entenderse coincidente en este caso con la firma del contrato de autos..., tesis que determina en el caso contemplado en la indicada sentencia la casación de la sentencia de segunda instancia, y segundo, a modo de obiter dicta hace referencia a la complejidad de las relaciones contractuales actuales muy diferentes a las contempladas cuando se promulgó el Código Civil, se ha de distinguir entre contratos de tracto único y cumplimiento de las prestaciones al tiempo del concierto del contrato, y de tracto sucesivo, cual el de autos, que ha de considerarse que tiene lugar en momento posterior, al efecto sigue diciendo esa resolución, remitiéndose a la núm. 569/2003, de 11 de junio, que la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ), lo que interpreta en el sentido de que 'el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', y precisa los actos concretos del contrato de autos, añadiendo, u 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' esto es y para cuanto pudiera ser aplicable a este caso, cuando al comenzar a recibir liquidaciones negativas pregunta en el banco y se lo explican, y ello en las propias palabras de la indicada sentencia de 12.1.2015 , porque se ha de buscar 'un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento', pues desechar la interpretación de tomar como referencia la fecha de la contratación se debe a que dice que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Aplicando al presente caso la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia ante expresada, es claro que el plazo de caducidad previsto en el art. 1301 CC no ha transcurrido.

En la demanda no se indica cuando el representante legal de la actora tuvo ese cabal conocimiento, pero incluso la parte demandada, en su contestación a la demanda, señala que 'llama poderosamente la atención que, pese a haber recibido la Demandante liquidaciones negativas desde diciembre de 2008... y haber sido informada puntualmente de la naturaleza de estas liquidaciones... la Demandante no plantease queja alguna a mi representada hasta la remisión del burofax acompañado a la demanda como documento 18. Dicho burofax fue enviado en julio de 2014 (casi cuatro años después de la extinción del Colla y casi 6 años después del pago de la primera liquidación negativa)'. Es decir, a sensu contrario, con posterioridad a la firma no consta que la actora pidiera (ni que recibiera) explicaciones o la información necesaria acerca del contenido del contrato.

Como resalta la S.TS de 24.5.2016 , hay sentencias recientes que implícitamente no identifican la consumación del contrato con su agotamiento o extinción porque, poniendo el art. 1301 CC en relación con su art. 1969, como también hacía la citada sentencia 569/2003 , consideran determinante que se haya podido tener conocimiento del error o el dolo. Así lo hace la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que se refiere a los contratos bancarios o de inversión que presenten una cierta complejidad y en virtud de una interpretación del art. 1301 CC ajustada a la presente realidad social, pues «[e]n la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba a los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual».

Es cierto que en el interrogatorio de parte el Sr. Armando -representante legal de la actora (minutos 29.50 hasta el 49.00)- a la pregunta de cuándo se dio cuenta de su error, manifestó que cuando vio la primera liquidación (minuto 48.10) pero igualmente ha mantenido que se dio cuenta del referido error hace un año y medio (minuto 44.52), pues cuando le llegó el primer cargo fue a la oficina y pidió explicaciones sin que se la pudieran dar (minuto 41.43) por lo que parece que del error que salió con la primera liquidación negativa venía referido a que no se trataba de un seguro gratuito que creía haber contratado.

En conclusión, como quiera que no cabe equiparar ese primera liquidación negativa con conocimiento y fue en julio de 2014, mucho tiempo después, cuando se reclamó a la entidad demandada no puede retrotraerse el dies a quo de la caducidad, a aquella fecha, al no haber quedado acreditado que con anterioridad tuviera cabal conocimiento de lo sucedido, pues -se insiste- no es posible equiparar una primera liquidación negativa, no abultada, con la necesaria información de la que carecía antes.

TERCERO.-La apelante resalta la errónea valoración de la prueba al haber cumplido las obligaciones que le incumbía, pues el Sr. Felix (empleado que comercializó el producto) conocía la experiencia y conocimientos de INVERCUATRO con carácter previo a la presentación de la permuta, aportando al administrador único de la entidad información suficiente sobre las características de la misma.

Este Tribunal entiende que la verdadera cuestión debe centrarse en cual era el perfil de los contratantes, que califica la apelante de adecuado al tipo de operación que se suscribió, así como las características del contrato, pues ello determinará sí se ha cumplido o no con el deber de información a la que estaba obligada la entidad bancaria.

El contrato de swap no sirve únicamente para asegurar el riesgo del prestatario frente al posible aumento del interés pactado, sino que, por el contrario, es también el instrumento válido para asegurar a la entidad financiera prestamista el cobro de intereses con independencia del eventual descenso del tipo de interés de referencia. Así, si el interés variable establecido en el préstamo hipotecario baja, el deudor hipotecario deberá compensar dicha bajada a la entidad de crédito prestamista en virtud de lo pactado en el contrato de permuta financiera mediante el pago de la liquidación correspondiente. De ahí que sea exigible a la entidad financiera informar adecuadamente al cliente, antes de la contratación, de los riesgos que asumía y especialmente de la posibilidad de que en el futuro la bajada del tipo de referencia, podía dar lugar a una obligación de pago a su cargo. La entidad financiera venía obligada también a evaluar, de acuerdo con las necesidades financieras de la cliente y en relación con sus objetivos (en este caso asegurar el tipo de interés), a valorar si el producto ofertado era el más adecuado para alcanzarlos. En definitiva, la entidad financiera venía obligada a hacer un esfuerzo adicional para asegurarse de que, antes de contratar, la cliente conocía los riesgos que asumía, así como las previsiones o predicciones sobre las variables relevantes, en este caso los tipos de interés.

En el caso de autos, no es cierto -tal como se indica en el recurso- que la testifical practicada acredite las explicaciones detalladas que se ofrecieron Don. Armando . No sólo éste declaró que le ofrecieron un seguro 'puro y duro' que le venía a él bien, que era muy positivo para el préstamo porque le protegía del interés (minutos 32.59), sino lo que es más importante, el propio Don. Felix (que declaró en calidad de parte, minutos 2.21 y ss), no sólo reconoció que no hay trípticos o folletos (minuto 5.37) y que tuvo la iniciativa para la contratación (minuto 6.34), sino que ha llegado a admitir que lo ofreció como una 'especie de seguro', 'como una medida para saber como máximo lo que tenía que pagar' y 'que se puede decir que lo ofreció como seguro para cubrir la hipoteca, las eventuales subidas', y aunque cree que hubo un test de idoneidad, admite que no se ha encontrado y que sólo explicó las clausulas financieras (minuto 14.52), sin que diera 'ejemplos numéricos si bajaba la barrera' (minuto 21.15).

Sea como sea, el Juzgador de Instancia analiza el interrogatorio del empleado del banco que ofreció y comercializó el producto, así como la documentación obrante para concluir que el representante legal de la actora, no comprendió en sus justos términos el funcionamiento del swap. Igualmente se analizan las pruebas practicadas en relación con esta cuestión, coincidiendo, en definitiva, este tribunal con la valoración probatoria realizada por el juzgador de la instancia, razón por la que resulta innecesaria su reproducción en la presente resolución, sin que lo alegado por la parte ahora apelante realizando un análisis parcial, sesgado y subjetivo de las pruebas practicadas, en particular de las declaraciones vertidas en la vista del juicio, puede prevalecer frente a la valoración más objetiva e imparcial efectuada por dicho juzgador, pues del nuevo visionado de las expresadas declaraciones y de la documentación obrante en autos, sólo puede concluirse que, al tiempo de suscribir el contrato de autos, la actora -por medio de su gerente- no llegó a tener conocimiento del funcionamiento y efectos del contrato suscrito.

Como ya ha dicho esta sección de la A.P. en sentencia de 12.2.2014, tal y como expresamente ha venido a indicar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , que los contratos swap o permuta financiera de tipos de interés no son contratos sencillos y de fácil comprensión, sino que son contratos financieros complejos, por lo que no cabe duda (máxime cuando es la entidad financiera la que ofrece el contrato) que pesa sobre la misma por disposición legal un estricto deber de información (principio general de buena fe objetiva en el ámbito negocial latente en los artículos 56 del Código de Comercio y 1.258 del Código Civil ). Pues bien, como ese deber de información comprende tanto el deber de informarse sobre la clientela (en especial la experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esto ultima sea relevante para los servicios que se vayan a proveer), como el deber de informar a los clientes, no cabe duda de que la primera cuestión a analizar será la de determinar si la entidad financiera ha acreditado el cumplimiento del deber de información que legalmente es exigible. El cual, como hemos dicho en resoluciones precedentes, no puede reducirse a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que como se establece como limite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que, por el contrario, la información relevante en cuanto el riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta de la entidad bancaria, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestos, satisface o no su utilidad o conveniencia negocial. Se trata de que la entidad financiera ofreciera al cliente una información que podríamos denominar 'gráfica' o 'plástica' de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. En parecidos términos se expresa la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 26 de junio de 2013, que señala que 'el banco debe acreditar que con carácter previo a formalizar la contratación de estos productos el cliente era consciente de que bajo determinados escenarios de evolución de tipos de interés bajistas, las periódicas liquidaciones podían ser negativas en cuantías relevantes, y que, también bajo ese tipo de escenarios una cancelación anticipada del producto puede acarrear importantes pérdidas económicas'. Sí existe un error en el consentimiento del cliente, éste tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil .

Es por ello necesario que cumpliera la demandada con el deber de información acerca de las características del producto que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, y en palabras de la STS de 12-1-15 'No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

CUARTO.-Se indica en el recurso que la falta de información no supone, en todo caso, la existencia de un error y que el pretendido error de INVERCUATRO SUBBÉTICA, S.L., tampoco reúne el requisito de la excusabilidad que exige la jurisprudencia para que determine la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, pues hubiera sido fácilmente superable con el empleo de una diligencia mínima consistente en haber leído la documentación que recibió y firmó, sin que la actora haya aportado ni una sola prueba que acredite el empleo de esta diligencia media para superar el supuesto error que padeció.

En cuanto al deber de información y el carácter excusable del error, la STS de 12-1-15 , ya citada, explica: 'Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales'.

Respecto de la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta cuando contrata con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se imponen, además, específicas obligaciones informativas, y, sobre todo, que la carga de la prueba de la existencia de un adecuado asesoramiento e información al cliente debe corresponder al profesional financiero, dado que, por otra parte, para el cliente constituiría la prueba de un hecho negativo, por ser también a éste a quien se imponen las específicas obligaciones informativas por la normativa general y del mercado financiero. La Sentencia del mismo Alto Tribunal de 13 de febrero de 2007 establece que, para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso.

Ahora bien, es claro que el mero hecho de ser empresario no presupone conocimientos financieros y la ausencia de información sobre el contenido, riegos, coste de la operatividad y cancelación de los contratos está causalmente conectada con el padecimiento de un error a la hora de la suscripción de los mismos. Como indica la S.T.S. de 16.12.2015 'El deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el anexo del contrato de confirmación del swap . La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas'.

En cualquier caso y al margen de lo anterior, las dudas sobre ese hecho trascendental no pueden beneficiar a la demandada en la medida en que pesa sobre ella la carga de la prueba de que ofreció toda la información necesaria, de manera que la falta de certeza de ese hecho conduce a los efectos señalados en el art. 217 de la LEC .

Por ello concluye este tribunal como el juzgador de la instancia, y en especial en que si bien se suscribió el contrato libre y voluntariamente, también es cierto que no se firmó con verdadero conocimiento de cuanto asumía la parte actora, siendo esa deficiencia de información la que conlleva que se confirme la sentencia apelada.

QUINTO.-A continuación la apelante razona que la aceptación durante dos años de las liquidaciones negativas, durante el tiempo en que estuvo operando el contrato, choca contra el más elemental sentido común e impide que pueda prosperar la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, y debe entenderse suficiente para tener por confirmada la voluntad de las partes y validado el contrato cuya nulidad se pretende.

Tal como señala la S.T.S de 15.10.2015 , la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por otra parte no cabe apreciar que hubiera confirmación del negocio, ni expresa ni tácitamente. La vigencia y desenvolvimiento de los contratos, concertados de forma sucesiva, durante unos años no constituye ninguna confirmación del negocio ( STS 30.12.2015 ).

Al respecto, indica la S.T.S de 17.12.2015 que existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, lo que aquí no concurre. Es decir, para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error. La confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del CC . Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal.

SEXTO.-La parte actora impugna el pronunciamiento relativo a la condena al pago de intereses al haber acogido la sentencia de primera instancia la petición subsidiaria planteada, en el sentido de condenar a la demandada a satisfacer los intereses de la cantidad señalada (95.906'02 €) desde la fecha de reclamación judicial en base a lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del CC , y no desde la respectiva fecha de cargo en cuenta de cada una de las liquidaciones negativas giradas en consumación del contrato litigioso.

Como quiera que la sentencia se adapta a lo solicitado por la propia parte actora de manera subsidiaria, esgrime la parte demandada que no cabe admitir la impugnación pues el artículo 461.1 de la LEC sólo permite impugnar la resolución 'en lo que le resulte desfavorable'.

La redacción del precepto viene a introducir lo que anteriormente se denominaba 'adhesión' a la apelación y llamada ahora 'impugnación', la que obviamente posibilita un uso de conveniencia o de oportunidad del recurso por quién no asumió originariamente la carga de recurrir en un primer momento. La Exposición de Motivos de la Ley Procesal Civil nos dice que se prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generadora de equívocos, para perfilar y precisar esta impugnación como el papel de quién, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable. La ahora llamada impugnación supone un modo de recurrir de forma autónoma, formulado por quién inicialmente prestaba conformidad con la asunción del gravamen que la resolución le supone, pero siempre que el mismo no se viera agravado por el recurso de contrario, y ante éste aprovecha la ocasión que la Ley le brinda para convertirse, también, en impugnante, sin que tenga en el orden jurisdiccional civil la consideración de adhesión de apoyo. No puede incluso considerarse como accesoria de la apelación principal ya que habrá de entenderse que aunque el apelante principal desista del recurso habrá de continuar la tramitación ante el Tribunal ad quem para el conocimiento del formulado por vía de adhesión. En definitiva, debe considerarse como un recurso de apelación para el que se concede un tardío plazo de interposición, y cuyo efecto principal consiste en ampliar el ámbito del conocimiento del tribunal ad quem a extremos que, de no plantearse, permanecerían consentidos, razón por lo cual supone una alteración del principio de la prohibición de la reformatio in peius en relación con el apelante principal.

No obstante estas nociones sobre la impugnación, deducidas del criterio legal, la misma es criticada por la doctrina, pudiendo señalar dos razones fundamentales: en primer lugar porque presenta el inconveniente de no dejar establecido, desde el inicio, en igualdad de armas y de posiciones de parte, quiénes pretenden hacer uso del recurso, e incluso podría dificultar posteriormente la conclusión del trámite y la firmeza de la sentencia si se desistiera de la apelación principal; y en segundo lugar por que resulta más adecuado que si la sentencia contiene un pronunciamiento de gravamen para alguna parte, ésta debería utilizar el remedio procesal de una forma tempestiva y diligentemente, ya que si no existió el gravamen o perjuicio, que es la condición previa de legitimación para recurrir, tampoco parece que surja como consecuencia del recurso de las demás partes.

Es claro que sí la resolución es íntegramente favorable faltará el interés, aunque se funde en argumentos diferentes de los aducidos: 'El interés legítimo en el obrar, causa común de los actos procesales, cuando de la interposición de recursos se trata, se traduce en la necesidad de un presupuesto -ligado con la legitimación- consistente en la existencia de un gravamen o perjuicio sufrido por el recurrente a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna, consistente en la diferencia entre lo pedido por aquel y lo declarado en la Sentencia que se combate, indispensable elemento que tiene el valor de un requisito de admisibilidad; en este sentido tiene declarado la jurisprudencia que siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial, claro está que constituyendo el interés legítimo el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno.

En el caso de autos, se esgrime que no debe ser admitida la impugnación por el simple motivo de que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno que le pueda resultar desfavorable.

No puede confundirse la doctrina del Tribunal Supremo referida a la imposición de las costas procesales (así, señala en sentencia de 27 de septiembre de 2005 que 'esta Sala tiene declarado que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del actor ( SSTS 27 noviembre 1993 , 30 de mayo de 1994 y 15 marzo 1997 )', con la inexistencia del necesario interés.

Esta Sala considera que no se debe admitir la impugnación presentada por la parte actora porque los extremos contenidos en el fallo de la sentencia no le perjudican sino que lo que se viene a hacer en éste es recoger la petición subsidiaria que se observa en el suplico de la demanda. Si la sentencia nada dice sobre la principal, el acogimiento de la subsidiaria lo que viene a representar es la desestimación de las anteriores. En este sentido, señala la Sentencia de SAP Baleares de 21 marzo 2013 , que a su vez cita la sentencia de esa Sala de 14 de noviembre de 2012 'cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitadas conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden, en principio, concederse las dos o más alternativas a la vez; y que cuando se contiene en el petitum de las demandas una petición subsidiaria, lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno y otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco puede, en términos generales, concederse la principal y la subsidiaria . De donde se sigue, que si el primer requisito que condiciona el derecho de las partes a recurrir es que la resolución judicial les afecte desfavorablemente, según dispone el vigente artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o, como dice la doctrina jurisprudencial, la existencia de un gravamen o perjuicio sufrido por el recurrente a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna, consistente en la diferencia entre lo pedido por aquel y lo declarado en la sentencia que se combate, indispensable elemento que tiene el valor de un requisito de admisibilidad y carece de legitimación para interponer cualquier recurso la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguna'.

De igual modo, indica la Sentencia de la AP Alicante de 25 octubre 2006 que 'la Sala debe ratificar su inadmisión de la impugnación de la sentencia por los demandantes ya que lo que la misma hace es estimar sus pretensiones en la sucesiva y subsidiaria petición contemplada en el apartado 3 del suplico de la demanda... Si la sentencia estima la demanda y el demandado recurre dicha estimación, mal puede entenderse que el demandante impugne porque la sentencia le es desfavorable, lo que le es desfavorable es el mismo recurso que de admitirse supondría la desestimación de sus pretensiones'. En otras palabras, la eventual estimación de la apelación interpuesta por la parte demandada frente a la actora no iba a afectar en nada a este pronunciamiento por lo que la posición jurídica de la actora en relación a él no se iba a ver agravada, que es lo que justificaría la impugnación ( STS de 18/1/10 citada por la SAP de Burgos, Sec. 3ª, de 21/10/13 ).

Concurría en definitiva una causa de inadmisión en la impugnación articulada, que ahora deviene causa de desestimación de la misma.

SÉPTIMO.-En cuanto a costas, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación y de la impugnación, deben imponerse a la parte apelante e impugnante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Julio Otero López, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nºDos de Lucena, con fecha 27 de octubre de 2015 , en el Juicio Ordinario nº761/2014, y desestimando, por inadmisión de la misma, la impugnación interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Beato Fernández, en nombre y representación de la mercantil INVERCUATRO SUBBÉTICA, S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas causadas por el recurso por ella interpuesto y a la apelada la de la impugnación presentada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.