Sentencia Civil Nº 327/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 23/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE DIRECCION000 .

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 693/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 23/2015.

SENTENCIA Nº 327/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a once de mayo de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 696 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Montserrat , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don David Sarriá Rodríguez y asistida del Letrado Don Raúl Vegas Bonet, frente a Don Santos , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Benítez-Donoso García y asistido de la Letrada Doña Aurora Genovés García; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 15 de mayo de 2014 , en el Juicio de Divorcio N.º 693/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Montserrat frente a D. Santos , ACUERDO:

Primero: Declarar disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado entre los esposos litigantes en día 16 de diciembre de 2011, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Segundo: Acordar las siguientes medidas que han de regir el divorcio:

1) Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor habido del matrimonio, Santos , de dos años de edad, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores

2) El padre tendrá derecho a estar en compañía de su hijo:

-En fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas y hasta las 19:00 horas del domingo.

-La mitad de las vacaciones de verano. Se tendrá por vacaciones de verano los meses de julio y agosto. Cada mes se dividirá en dos periodos, el primero de ellos de los días 1 a 15 y el segundo de los días 16 a 31. Tales periodos se disfrutarán por cada progenitor de forma alterna, eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares.

-La mitad de las vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos periodos, el primero de ellos desde el día 22 al 31 de diciembre, y el segundo desde el mismo día 31 al 6 de enero siguiente, eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años impares y el padre en los pares.

-La mitad de las vacaciones de Semana Santa, que se dividirán en dos periodos, el primero de ellos desde el sábado previo al domingo de Ramos y hasta el miércoles santo, y el segundo desde este mismo día hasta el domingo de resurrección, eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares.

-La mitad de las vacaciones de semana blanca, eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años impares y el padre en los pares.

3) Durante los periodos vacacionales que correspondan a la madre el derecho del padre a estar en fines de semana alternos en compañía del menor quedará en suspenso.

4) Todas las entregas y recogidas del menor que sea necesario efectuar para dar cumplimiento al señalado régimen de visitas durante los periodos vacacionales se llevarán a cabo a las 18:00 horas en caso de falta de acuerdo al respecto.

5) La recogida y entrega del menor se hará en su domicilio.

6) El padre podrá comunicarse libremente con su hijo por teléfono u otro medio análogo, debiendo la madre facilitar un número de contacto al efecto.

7) Se fija como pensión de alimentos para el hijo menor y a cargo del padre la cantidad de 525 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta corriente que designe a tal efecto la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes, cantidad actualizable anualmente de conformidad con el IPC o su equivalente.

El padre y la madre deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios del menor previa acreditación de los mismos. Se entiende por gastos extraordinarios los correspondientes a operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y otros análogos. No se considerarán gastos extraordinarios los gastos escolares .

Tercero: No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba, y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 11 de mayo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación la parte demandante frente a la sentencia dictada en primera instancia, discrepando con la cuantía de la pensión de alimentos fiada a cargo del demandado en la cantidad de 525 euros mensuales a favor del hijo menor. Se alega como motivo único de recurso error en la valoración de la prueba, por considerarse que hubo un pacto entre las partes para el pago una pensión de alimentos de 525 €, que niega la apelante, habiendo sido una decisión unilateral del apelado, si bien alega que no siempre ha ingresado dicha cantidad, ya que en muchos casos ingresaba 400 €, y en otros, 525 €. Discrepa igualmente en cuanto a los gastos que debe abonar la misma, que no quedan limitados al pago de la hipoteca, sino que incluyen otros como seguros de hogar, vehículos, cuotas de comunidad, IBI, basura, gasolina, teléfono, etc. Aduce la apelante que los ingresos brutos del demandante son de bre 58.614,74 € mientras que sus ingresos netos superan los 42.241,63 euros, es decir, que tiene unos ingresos mensuales de 3500 €, mientras que la recurrente tiene unos ingresos brutos de 1500 € al mes, lo que debe tenerse en cuenta a efectos del artículo 146 CC , no habiendo quedado acreditado que el apelado tenga carga alguna, como manifiesta la sentencia. Y asimismo, se alega que existe un error en la apreciación de las pruebas y en concreto en que la guardería supone un desembolso de 150 € al mes, ya que como se desprende de la documentación aportada por la apelante, la misma asciende a 280 € al mes, lo que debe ser tenido en cuenta a la hora de fijar el importe de la pensión, interesando que se incremente la cuantía a 700 € mensuales. Asimismo se discrepa del hecho de que no se establezca el pago de la pensión de alimentos con carácter retroactivo, ya que tanto la jurisprudencia como la doctrina consideran que la pensión alimentos se debe desde la demanda, porque lo contrario producía un enriquecimiento injusto al padre al quedar exonerado sin justificación. Por último, se alega en el recurso que ambas partes están de acuerdo en el pago al 50% de los gastos extraordinarios, así como el 50% correspondiente a educación, tales como actividades extraescolares o clases de idiomas o apoyo, que deben quedar integradas en el fallo, ya que se reconoce en el fundamento de derecho tercero pero no en el fallo.

SEGUNDO.-Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Debe partirse en esta Sentencia de que no se comparte la alegación del recurrente de ausencia o déficit de motivación de la Sentencia de instancia, a la que llegar a tildar de 'falta de racionalidad', siendo lo contrario, la Sentencia razona y justifica ampliamente cada uno de los pronunciamientos que contiene. Distinto es que la parte apelante pretende sustituir el objetivo criterio imparcial del juzgador a quo, por el subjetivo y particular de la parte, y que difiera de la valoración de la prueba realizada en la instancia.

TERCERO.-Se ha de comenzar con la impugnación del pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia en 525 euros, que es la cantidad que interesó el Ministerio Fiscal en su informe y, que la apelante interesa que se eleve a 700 euros mensuales, dados los superiores ingresos del recurrente que no ha acreditado cargas, y el error en la valoración de la prueba del importe de la guardería que no asciende a 150 euros mensuales como se dice en la sentencia apelada sino a 280 euros. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

En la sentencia apelada se declaran probados, al no resultar controvertidos, unos ingresos del padre, de unos 60.000 euros brutos al año, mientras que la actora reconoce ganar 1570 euros mensuales netos; y en cuanto a las cargas, se señala que Dª. Montserrat viene abonando 637 euros al mes en pago de las cuotas de un préstamo hipotecario, no habiendo el Sr. Santos acreditado documentalmente carga alguna, y añade que el cuidado del menor exige que el mismo acuda a una guardería, lo que supone un desembolso de 150 euros por mes, cantidad con la que discrepa la recurrente, si bien tenemos que tener en cuenta que aun siendo errónea, no es base suficiente para incrementar la cuantía, ya que, con se señala en la propia sentencia, el menor pasará en un año a un colegio público, por lo que a la fecha de esta sentencia no existe este gasto, y en cualquier caso la cuantía de la pensión de alimentos se estima proporcional al caudal de ambos progenitores, no resultando procedente que se incremente la misma, no apreciando error en la valoración de la prueba por el juzgador a quo.

CUARTO.-Se recurre igualmente la desestimación de la pretensión de que se fijara la pensión de alimentos con carácter retroactivo desde la fecha de la demanda, basando la Sentencia apelada su decisión argumentando que la resolución que establece la obligación de abono de la pensión alimenticia tiene carácter constitutivo y no declarativo, pronunciamiento que resulta contrario a la doctrina del Tribunal Superno expuesta en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 (recurso número 1088/2013 ), por medio de la cual establece doctrina respecto al momento en que producen sus efectos las sentencias referidas a la pensión de alimentos de los hijos. En la citada Sentencia del Tribunal Supremo se distinguen dos supuestos, los casos en los que la pensión de alimentos se instaura por primera vez, de aquellos otros en los que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía. Respecto de esta segunda cuestión (que no es el caso enjuiciado) se citan las SSTS de 3 de octubre de 2008 y 26 de octubre de 2008 , que estiman aplicable lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece que 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo'; y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual, 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', de donde se colige que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. De todo ello, la STS de 26 de marzo de 2014 sienta como doctrina jurisprudencial: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Por tanto siendo la sentencia de divorcio la primera resolución que establece la pensión de alimentos, la misma puede acordar que se establezca su abono con carácter retroactivo desde la demanda. No obstante la parte apelante reconoce que el apelado le ha abonado, según consta en la demanda 'voluntariamente' una pensión de alimentos de 555 euros al mes, por lo que en ese caso carece de sentido que se le imponga el pago desde la demanda, porque lo que no puede es ocasionarse un enriquecimiento injustificado a la parte apelante, imponiendo al apelado el abono de la pensión en meses en que ingresó una cantidad incluso superior a la establecida, por lo que se acuerda el abono con carácter retroactivo pero la apelante solo podrá reclamar las mensualidades que en su caso no hayan sido abonados por el apelado, o cuando haya pagado una cantidad inferior y en este caso sólo por la diferencia.

Por último, en cuanto a los gastos extraordinarios, en la sentencia apelada ya se establece su abono al 50%. La parte recurrente, aunque lo omite en el suplico del recurso, pretende que se incluya el 50% correspondiente a gastos de educación tales como actividades extraescolares y clases de apoyo, alegando estar conformes ambas partes. La Sentencia ya contiene un pronunciamiento, y el art. 776.4 LEC establece el procedimiento para su determinación en caso de desacuerdo, y la parte apelante bien pudo interesar el complemento de la Sentencia, por lo que este motivo ha de ser desestimado.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser parcialmente estimado.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don David Sarriá Rodríguez, en nombre y representación de Doña Montserrat , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , en los autos de Juicio de Divorcio número 693/2013, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos revocar parcialmente la Sentencia en el sentido de acordar que la pensión de alimentos deberá abonarse desde la interposición de la demanda, si bien, la parte apelante sólo podrá reclamar del progenitor no custodio las mensualidades que el mismo no haya abonado de forma voluntaria o cuando se haya pagado una cantidad inferior a la acordada, y en este caso sólo por la diferencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.