Sentencia Civil Nº 327/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 825/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000327/2016

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 27 de junio del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 825/2015, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 583/2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, D. Cesareo y Dª Ana María , r epresentados por la Procuradora Dª Elena Maturen Miguel y asistidos por la Letrada Dª Raquel Saralegui Iglesias; parteapelada,CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre y asistida por el Letrado D. Carlos García de la Calle.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de septiembre del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 583/2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Quedebo desestimar y desestimo la demandainterpuesta por la Procuradora Dª ELENA MATUREN MIGUEL en nombre y representación de D. Cesareo y de Dª Ana María

ydebo absolver y absuelvo a CATALUNYA BANC, S.Arepresentada por el Procurador D. JESUS DE LAMA AGUIRRE, con condena en costas de los demandantes.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Cesareo y Dª Ana María .

CUARTO.-La parte apelada, CATALUNYA BANC SA , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 825/2015 , habiéndose señalado el día 23 de junio de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

SEXTO.-En la deliberación y votación de la presente sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala, D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES, manifestó su discrepancia con el sentir mayoritario del Tribunal, anunciando su intención de formular un voto particular al respecto.

Fundamentos

PRIMERO.-a)La presente apelación trae causa de la demanda presentada por D. Cesareo y Dña. Ana María contra la entidad mercantil Caixa D, Estalvis de Catalunya, Tarragona I Manresa (Catalunya Banc, S.A.), en la que solicitaban se declarase la nulidad, subsidiariamente anulabilidad, por error en el consentimiento de los contratos de suscripción de'14 títulos de Obligaciones Subordinadas Séptima Emisión', con un importe nominal de 21.000 euros y de'2 títulos de Participaciones Preferentes (Serie A)', con un importe nominal de 2.000 euros, y,'en su caso, también la nulidad del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos', condenando a la demandada a pagar la cantidad de 6.044,7 euros, que se'verá incrementada con el importe de los intereses legales computados desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta de los demandantes'o, 'subsidiariamente, desde la fecha del emplazamiento e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia'.

En apoyo de sus pretensiones se alegaban una serie de hechos, en síntesis:

- Los actores, de profesión fontanero y confeccionista, carentes por tanto de conocimientos financieros, eran clientes habituales de la entidad bancaria demandada y el director de la oficina de Ansoain, Sr. Rosendo , fue quien les ofreció el producto asimilándolo a un plazo fijo, con una buena rentabilidad y sin riesgo, razón por la cual adquirieron el día 7 de diciembre de 2004'14 títulos de Obligaciones Subordinadas Séptima Emisión', por importe de 21.000 euros.

Posteriormente, les ofreció un plazo fijo a un año con la condición de adquirir 2.000 euros de'participaciones preferentes', explicándoles que se trataba de un producto sin riesgo que se podía recuperar fácilmente, razón por cual las suscribieron el día 29 de septiembre de 2010.

- Por resolución del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013 se obligó a la entidad bancaria demandada a recomprar las participaciones preferentes y la deuda subordinada mediante su conversión en acciones, al 33,29% sobre el valor nominal las primeras (665,25 euros) y 77,58% sobre el valor nominal la segunda (18.896 euros).

El día 7 de junio los actores procedieron a venderlas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), lo que supuso una pérdida de 6.044,07 euros.

b)Se opuso la entidad bancaria demandada alegando, por un lado, que la actora carecía de acción y legitimación activa para solicitar la nulidad, ya que al haber aceptado la oferta de adquisición de acciones realizada a través del FGD la cosa objeto del contrato ya no estaba en su patrimonio por decisión libre y voluntaria, lo que implicaba la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria.

Por otro, que los actores, a quienes había proporcionado toda la información, tenían la carga de probar la existencia del error esencial y excusable, yendo contra sus propios actos por no haber dicho nada cuando estaban percibiendo los intereses de los productos y se habría producido la confirmación de los contratos.

c)La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, al acoger la falta de acción y de legitimación activa.

d)Recurren los actores.

SEGUNDO.- a)En el primer motivo del recurso los apelantes realizan una serie de alegaciones oponiéndose a que hubiera sido estimada la excepción de falta de acción y de legitimación activa.

b)El motivo se estima por las razones que ya expuso esta Sección en la sentencia del Pleno núm. 168/2015, dictada en el Rollo Civil 744/2014 , derivado de los autos de juicio Ordinario 696/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona:

- El art. 1314 CC contempla otra forma de extinción de las acciones de nulidad del art. 1301 CC distinta de la confirmación.

Se trata del caso en que la cosa objeto del contrato viciado de causa de nulidad (anulabilidad en sentido estricto)'se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla'.

De esta norma se extrae que no en todo caso de pérdida de la cosa objeto del contrato que debiera, en su caso, ser restituida a la contraparte, deja de reconocerse derecho a la acción para obtener de ésta la restitución de lo que hubiera sido objeto de la prestación a cargo de quien invoca el vicio de nulidad, el cual, como consecuencia de la pérdida, no puede restituir lo mismo que recibió en ejecución del contrato cuya nulidad se declare ex art. 1300 CC .

No en todo caso de pérdida de la cosa objeto del contrato nulo por adolecer de un vicio invalidante, se pierde la legitimación activa para reclamar de la contraria la restitución de las cosas que hubieran sido objeto del mismo.

El art. 1314 CC permite que las personas a las que persigue amparar puedan pedir la restitución de lo que ellos dieron en ejecución del contrato nulo, a pesar de que tales personas no puedan a su vez restituir lo que ellas hubieran percibido.

A quienes protege este artículo, manteniendo su acción restitutoria basada en la nulidad, es a aquéllos a quienes les sea imposible devolver la misma cosa que percibieron por una causa que no sea debida ni a dolo ni a culpa por su parte.

Uno de los supuestos de pérdida de la cosa, reconocidos por la doctrina, es la llamada'perdida jurídica',en caso de enajenación por parte del afectado por el inicial vicio invalidante de la cosa que se recibió en virtud del contrato anulable. No se advierte obstáculo, dada la finalidad a que se encamina el art. 1314 CC , para colocar bajo su paraguas los casos en que la imposibilidad de restitución de lo obtenido por el contrato derive de un acto de disposición que no quepa imputar al transmitente a título de dolo o culpa.

- Es claro que la'pérdida'de las participaciones preferentes y deuda subordinada no es imputable a los actores, sino que fue impuesta por el FROB y por lo tanto fruto de una fuerza mayor imprevisible e inevitable.

En cuanto a la'pérdida'de las acciones obtenidas en sustitución de aquéllas por mor de la aceptación de la oferta de adquisición realizada por el FGD coordinadamente con el FROB (de valor objetivo notablemente inferior a la inversión inicial efectuada y dentro del mecanismo ideado por los poderes públicos para intentar salvar a la entidad bancaria demandada de su situación económico-financiera), cabe decir que no es la que provoca la imposibilidad de restituir las obligaciones preferentes objeto del contrato inicial.

Y tampoco puede ser atribuida a dolo o negligencia de los actores la imposibilidad de restituir las acciones adquiridas en lugar de las participaciones y deuda subordinada, pues no les era inexigible su conservación a la vista de las circunstancias que atravesaba la entidad en cuyo capital se habían vistos obligados a entrar de manera forzada.

- La legitimación activa es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita.

El ordenamiento permite el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento al contratante que lo padeció y ello aún en el caso de que no disponga ya de la cosa objeto de la prestación de la parte contraria por causa que no le sea reprochable.

Por ello no cabe duda de que los actores ostentan dicha legitimación en cuanto parte que afirma haber sufrido el vicio del consentimiento inducido por la contraria, del que derivaría la ineficacia del contrato y su derecho subjetivo a obtener la restitución de lo que fue objeto de su propia prestación (sin perjuicio de que en su caso venga obligada por su parte a restituir lo obtenido a cambio de la cosa perdida o transmitida que fuera objeto del contrato).

- Como argumento de refuerzo cabe señalar que privando el art. 49.2 de la Ley 9/2012 (texto fundamental del proceso de reestructuración bancaria) a los perjudicados de acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, al decir que'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada', sin embargo no prevé privar a los interesados de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.

- Y no cabe hablar de renuncia porque si bien el art. 6.2 CC no sujeta la misma a una forma especial, por lo que puede producirse de forma tácita o implícita [ SSTS 23 abril 2003 (RJ 2003, 3528 ) y 1 febrero 1995 (RJ 1995, 1220)], para que se tenga por hecha tiene que manifestarse de manera clara, definitiva y concluyente, por actos que demuestren, fuera de toda duda, la voluntad de renunciar de quien tiene capacidad para ello, sin posibilidad de presumirla [ SSTS 25 mayo 1974 ( RJ 1974, 2105), 26 septiembre 1983 ( RJ 1983, 4680), 4 marzo 1988 (RJ 1988, 1551)], circunstancias éstas que no se aprecia concurran en el caso enjuiciado, es decir, de los actos realizados por los actores no se desprende que hubieran renunciado a ejercitar la acción de anulabilidad.

TERCERO.-a)Al estimarse el motivo esta Sección asume la instancia y debe examinar la acción de nulidad, subsidiariamente, anulabilidad ejercitada en la demanda.

Atendidos los hechos alegados en la demanda no se trata de un supuesto de ausencia de consentimiento o error obstativo, lo que permitiría ejercitar la acción de nulidad absoluta o radical, ya que en el error obstativo hay una falta de voluntad, bien porque no se quería declarar y se hizo, o bien porque se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia involuntaria entre la voluntad interna y su declaración.

Es evidente que desconocer por parte de los actores al contratar las características de los productos y sus riesgos no entraña un supuesto de error obstativo o error en la declaración en su vertiente de error en el negocio que haya impedido el nacimiento del contrato por inexistencia de consentimiento, sino un caso de error sobre el contenido esencial del contrato o error vicio, que es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2012 (RJ 2012, 835).

b)Hecha la anterior salvedad, y que por aplicación de la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad el previsto en el art. 1301 CC [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], no habiendo sido alegada por la entidad bancaria demandada la excepción de prescripción, la acción de nulidad relativa o anulabilidad ejercitada en la demanda se va estimar en relación a los contratos de suscripción de'14 títulos de Obligaciones Subordinadas Séptima Emisión y de '2 títulos de 'Participaciones Preferentes (Serie A)'por las razones siguientes:

b.1 Una vez examinados los documentos aportados, en especial la orden de suscripción de obligaciones subordinadas y la orden de compra de participaciones subordinadas (documentos núm. 1 y 2 demanda), así como visionada la grabación del juicio, donde prestó declaración el director de la Oficina, esta Sección concluye que la entidad bancaria demandada no acreditó que los actores hubieran recibido una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

Esto es así porque además de ser insuficiente la declaración de sus empleados,'obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado', como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014 , el testigo, director de la sucursal, reconoció desconocer cómo se llevó a cabo la contratación de las obligaciones subordinadas en el año 2004 y, en relación a las participaciones preferentes suscritas en el año 2010, que se ofrecieron a los actores vinculadas a un plazo fijo, como condición para obtener un interés más alto (minutos 12:17 y 12:21) y que no les informó de todos los riesgos del producto (minuto 12:18), no recordando si hizo entrega del folleto informativo, que no lo era el documento núm. 2 de la contestación, sino una'explicación interna'de la entidad bancaria (minuto 12:22), que no les dio cursos informativos.

No es relevante que en la orden de suscripción se hiciera constar que el ordenante conoce su'significado y trascendencia', al tratarse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014 , de'menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos', en caso contrario la'normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente', lo que ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo.

b.2 No acreditado que los actores fueran informados de los riesgos de la inversión, ni que tuvieran conocimiento de los mismos, su consentimiento fue viciado por error, teniendo una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato,'debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

- La sentencia 769/2014 , cuya doctrina es aplicable a la orden suscrita en el año 2004, establece que la'normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos', previsiones formativas éstas'indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'

Y añade, en relación a la normativa del mercado de valores vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID ( arts. 79 LMV, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaban la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo), aplicable por razones temporales, que imponía'a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no sólo a los efectivos, también a los potenciales',de manera que el'incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'.

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2013 (RJ 2014, 781 ) y 8 de julio de 2014 (RJ 2014, 4315)], aplicable a la orden suscrita en el año 2010, establece que para salvar el'desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error', conforme a la normativa MiFID el cliente 'debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .

También que el'deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por ello, en contra de lo que ha venido sosteniendo la entidad bancaria demandada a lo largo del juicio, el error sufrido por los actores es esencial y excusable.

b.3 No cabe entender, también en contra de la tesis defendida por la entidad bancaria demandada, que se hubiera producido la confirmación tácita de los contratos, por las razones que ya se expusieron en la sentencia del Pleno núm. 168/2015 , antes citada.

- La confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo cesado dicha causa, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella.

Si el consentimiento inicialmente viciado por un conocimiento equivocado de la realidad se reitera más adelante cuando el error vicio ha desaparecido, el negocio inicial respecto al que operó la declaración de voluntad dejará de ser atacable en virtud de aquél error inicial, luego superado a través de actos de significado inequívoco, pero esta circunstancia no se da en el caso ahora enjuiciado, ya que el canje obligatorio impuesto por el FROB no es desde luego un acto que quepa atribuir a los actores, y la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones no negociables recibidas a cambio de las participaciones preferentes y deuda subordinada, tampoco integra un acto voluntario en cuanto no existía en realidad otra alternativa razonable para los titulares de la acciones canjeadas, atendidas las circunstancias por las que atravesaba la entidad intervenida.

Las especiales circunstancias concurrentes en el caso, -esto es, la imposición a los actores por disposición administrativa adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de las obligaciones preferentes y deuda subordinada, y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto en que la transmisión del bien adquirido a consecuencia del negocio anulable por error vicio (las obligaciones preferentes y deuda subordinada), venga a constituir un supuesto de confirmación tácita previsto en el art. 1311 CC , identificándolo con una acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a ejercitar la oportuna acción de nulidad.

- La confirmación tácita de un negocio (al igual que la expresa) es una manifestación de la voluntad de continuar vinculado por el mismo, sanando los déficits de que pudiera adolecer, una vez se ha constatado la concurrencia de la causa de nulidad, por quien tiene derecho a invocarla. Ocurre que en la forma tácita el comportamiento que revela el ánimo confirmatorio no va dirigido a expresar dicha voluntad, pero se infiere inequívocamente del mismo. En este sentido, puede hallarse aquí una relación con la doctrina que impide ir contra los actos propios.

Es evidente que a quien se le impuso coactivamente'canjear'sus obligaciones preferentes por acciones no se le puede luego imputar que realizara un'acto propio'en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado) ni tampoco que dicho acto no voluntario revele de forma inequívoca una determinada voluntad [ SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 ( RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 ( RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 ( RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291 ) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970)].

Con esa transmisión y reinversión, las preferentes y subordinadas salieron del patrimonio de los actores, de manera que ya entonces no hubiera sido posible reintegrarlas en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario por el que fueron adquiridas por aquéllos.

Por ello, la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añade nada desde el punto de vista de la pretendida'inejecutabilidad'del eventual pronunciamiento estimatorio de la nulidad, que es uno de los fundamentos que se esgrimen en apoyo de la falta de legitimación activa para servirse de la acción de nulidad por error vicio. Lo que fuera objeto de la prestación recibida por los actores ya había salido de su patrimonio por imposición del Estado antes de que aquél aceptara la oferta de compra de acciones.

b.4 Por el contrario, no puede estimarse la acción de nulidad relativa o anulabilidad ejercitada en relación al'canje obligatorio de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos', al ser incuestionable la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia para declarar la nulidad del canje obligatorio, al haberlo llevado a cabo la entidad bancaria demandada en cumplimiento de una resolución de la Comisión Rectora del FROB, fondo creado con motivo de la crisis financiera para gestionar los procesos de reestructuración del sistema financiero y contribuir a reforzar sus recursos propios en los procesos de integración entre entidades, como se desprende de los arts. 71 y ss. de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre .

La sentencia de Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 (RJ 2010, 5407) expresamente establece que el'hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica'(en el caso enjuiciado el canje obligatorio)'no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula'(en el caso enjuiciado la suscripción de las participaciones preferentes y deuda subordinada) si se aprecia la existencia de la debida vinculación causal, ya que el art. 1303 CC 'no se opone a ello, pues su propósito es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez y la jurisprudencia ha declarado que la obligación que en él se establece para los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos, y el precio con los intereses, puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los artículos 1101 y siguientes CC , que establecen la obligación de resarcir los perjuicios nacidos del incumplimiento, teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con el hecho que da lugar a ellos ( STS 26 julio de 2000 (RJ 2000, 9177)'.

Conforme al art. 1303 CC , declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben'restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

La jurisprudencia establece que la finalidad del citado precepto es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra [ SSTS 26 julio 2000 ( RJ 2000, 9177), 11 febrero 2003 ( RJ 2003, 1004), 6 julio 2005 (RJ 2005 , 9532) 23 junio 2008 (RJ 2008, 4266], debiendo ser aplicado incluso de oficio por el órgano judicial.

Por ello, aunque los actores no están obligados a devolver a la entidad bancaria las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, sí que deben reintegrar a la misma los rendimientos que hubieran obtenido de las mismas, más el interés legal del dinero a contar desde las respectivas fechas en que han ido percibiendo los rendimientos, y la entidad bancaria demandada, a su vez, está obligada a pagar a los actores la cantidad de 6.044,7 euros, más el interés legal del dinero sobre la cantidad de 21.000 euros a contar desde el día 7 de diciembre de 2004 y sobre la cantidad de 2.000 euros desde el día 29 de septiembre de 2010.

CUARTO.-De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pamplona , en el juicio Ordinario 583/2015, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se estima en parte la demanda:

1º Declarando la nulidad relativa o anulabilidad de los contratos de suscripción de'14 títulos de Obligaciones Subordinadas Séptima Emisión y de '2 títulos de 'Participaciones Preferentes (Serie A)'.

2º Condenando a los contratantes a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, en la forma establecida en el apartado b.4 del fundamento de derecho 3º de nuestra sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

discrepante que, al amparo del Art. 260, nº 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , suscribe el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, a la Sentencia Civil nº 327/2016, de 27 de junio de 2016, dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 825/2015, dimanante de los autos deProcedimiento Ordinario nº 583/2015del Juzgado de Primera Instancia nº DOS de Pamplona/Iruña, en cuya deliberación ha participado:

PRIMERO.-Con el mayor de los respetos a la decisión mayoritaria considero que el recurso no hubiera debido ser estimado, y por el contrario, hubiera debido rechazarse.

Para el adecuado enfoque de la cuestión es preciso tener en cuenta, de un lado, el canje obligatorio de los instrumentos híbridos de capital, impuesta por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, de conformidad con lo previsto en los Reales Decretos-Ley 6/2013 y 21/2012 y la Ley 9/2012, lo que implicaba que Catalunya Banc comprara de forma obligatoria a la actora las participaciones preferentes a cambio de adjudicar a la misma acciones propias. Y, de otro la oferta de adquisición de acciones ordinarias efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), que puede ser aceptada o no por sus titulares, implicando la aceptación de la oferta la transmisión de las acciones al citado Fondo, que las adquiere y las paga a los interesados, con una quita publicada en la resolución del FROB.

En este sentido, posee interés el documento de adquisición donde consta que los'titulares aceptan libre e irrevocablemente conforme a lo previsto en la oferta del FGD publicada con fecha 10 de junio de 2013, transmitir y transmiten la totalidad de las acciones indicadas y acuerdan vender y vender todas las acciones indicadas y acuerdan vender y venden todas las acciones de su titularidad...'.

Razones de orden lógico exigían resolver en primer lugar sobre la falta de legitimación activa o, en su caso, la habitualmente denominada falta de acción para interesar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de las acciones objeto de canje. Tal cuestión se aborda en la sentencia mayoritaria con razones propias de la cuestión de fondo, tales como si medió o no confirmación tácita, y con razones genéricas, respectivamente, en cuanto se alude a que el ordenamiento permite el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento al contratante que lo padeció, que fueron las expuestas en la sentencia de Pleno dictada en el rollo civil nº 744/14 , a la que se remite la sentencia mayoritaria y de la que se discrepa, como el proveyente lo hizo en la referida sentencia.

La legitimación no supone sino que en el proceso se encuentren como demandantes o como demandados aquellas personas a quienes la ley atribuye el ejercicio de los derechos o el deber de soportarlos, no en tanto que existentes, cuestión ésta que atañe al fondo del asunto, sino en cuanto que alegados o afirmados en la demanda, con tal que dicho alegato o afirmación se adecue al correspondiente esquema legal.

En efecto, la legitimación, como ha señalado la mejor doctrina, es 'aptitud jurídica concedida por la ley', el ejercicio del derecho de acción no está atribuido a cualquier persona, de modo que 'sólo pueden ejercitarlo aquéllas a las que el legislador se lo concede', se trata por lo tanto de aptitud, de habilitación, concedida a una persona, en función de la pretensión que el demandante pretende plantear ante el tribunal correspondiente; por consiguiente, se trata de aptitud concedida, y exigida, por el legislador a una o varias determinadas personas y frente a otra u otras ciertas personas para poder reclamar de los órganos jurisdiccionales la eficaz realización de la función jurisdiccional, resolviendo la pretensión planteada.

Por ello posee especial interés determinar cuál es el criterio que el legislador emplea para atribuir la legitimación, esto es, a qué sujetos les es jurídicamente lícito y posible plantear la demanda judicial en cuya virtud piden que se dicte una determinada resolución frente a otra u otras personas; o, como se ha dicho por la doctrina, 'si la pretensión que el demandanteplantea, o pretende plantear, se acomoda en todos suselementos a los esquemas que el legislador tiene previstos', en cuyo caso se podrá decir que existe legitimación, 'toda vez que en estos esquemas, aparecen los derechos e intereses tutelables'.En suma, se trata de que quien demande sea la persona prevista por el legislador; que asimismo la pretensión se dirija frente a quien o quienes ha previsto el legislador; y que la causa de pedir se acomode a las previsiones legales por haber sido considerada digna de amparo por el legislador. Por lo tanto, lo determinante de la legitimación es la pretensión planteada, afirmada, acomodada a los criterios referidos, a los esquemas legales correspondientes contenidos de ordinario en el denominado derecho sustantivo, aunque también a veces en las normas procesales, de ahí que el Art. 10 de la LEC se refiera a 'quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

Cuestión distinta es que el derecho inicialmente afirmado en la demanda exista y corresponda a quien lo invoca y precisamente frente a tales demandados, pero esto es lo que tradicionalmente se conoce como cuestión de fondo, en cuyo seno corresponde por lo tanto examinar lo relativo a la confirmación, a la aplicación de la doctrina de los propios actos, la cuestión de la imposibilidad de restitución etc.

En definitiva, tiene legitimación quien comparece en el juicio como titular de la relación jurídica u objeto litigioso y frente a quien ha de soportarla en su aspecto pasivo, el demandado.

Si una persona afirma que es comprador y el demandado vendedor, con ello, desde la perspectiva del esquema legal contenido en el Art. 1445 CC , quedan legitimados para que se pueda entrar en el tema de fondo y debatir y resolver en torno a la existencia del contrato y de las consecuencias jurídicas derivadas del mismo.

Si, por el contrario, lo que se afirma es que no se es titular de esa relación, existirá falta de legitimación siendo inútil ya la continuación del debate.

SEGUNDO.-Pues bien, la cuestión ahora es determinar si, en efecto, la pretensión en cuya virtud la parte actora pretende que se anule el negocio adquisitivo de participaciones subordinadas y preferentes de Caixa Catalunya por las que pagó 23.000 €, por la concurrencia de error vicio del consentimiento, se acomoda o no a los esquemas que el legislador tiene previstos, en cuanto, como antes se dice, comprensivos de los derechos e intereses tutelables. Y la respuesta, a mi modesto entender, ha de ser negativa.

Efectivamente, el Art. 1.302 del C.C . concede aptitud para ejercitar la acción de nulidad de los contratos a 'los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos'; tal es el esquema legal aplicable; la jurisprudencia considera ejercitable la acción de nulidad además de por los obligados por el contrato, por los terceros a quienes perjudique, sentencia del TS de 5.11.1990 RJ 8462, por todas.

La cuestión ahora es determinar si a la fecha de la demanda la entidad demandante tenía o no la condición de obligada por el contrato sobre el que recae la acción de anulabilidad por error en el consentimiento y la respuesta ha de ser también negativa, no tanto, aunque también, por la reventa al FROB de las participaciones preferentes de que era titular, sino, sobre todo, por la venta de las acciones adquiridas, voluntariamente, al Fondo de Garantía de Depósitos y a precio de mercado calculado por experto independiente.

Como consecuencia del proceso de resolución contemplado en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, al ser Caixa Catalunya una entidad inviable y concurrir razones de interés público, en realidad como alternativa a su liquidación concursal y de acuerdo también con los principios de la resolución del Art. 4 de la mencionada Ley, entonces, vigente, en orden a la asunción de pérdidas por los accionistas y los acreedores subordinados, se impuso la obligación de venta de las participaciones preferentes y subordinadas y la de reinvertir el importe recibido en nuevas acciones de la nueva entidad Catalunya Banc, sobre las que recayó la oferta de compra por parte del Fondo de Garantía de Depósitos a la que la actora voluntariamente acudió, vendiéndolas.

Tal conjunto negocial, posiblemente dirigido a que quienes fueron en su momento titulares de tales títulos pudieran percibir una parte de su inversión, dada la situación de inviabilidad de la emisora Caixa Catalunya, supone, desde la perspectiva la legitimación, que a la fecha de la demanda la entidad actora carecía ya de la condición de 'obligada principal o subsidiariamente'en virtud del contrato de adquisición de las participaciones preferentes cuya anulabilidad pretende, por haberlas enajenado, desvinculándose de ellas, de modo que, careciendo también y obviamente de la condición de tercero respecto de tal contrato, quiere ello decir que la pretensión deducida en la demanda la realizó, formuló o dedujo quien no estaba contemplado como tal, o habilitado, si se quiere, para deducirla, en el correspondiente esquema legal. Siempre desde lo afirmado en la demanda o, parafraseando al Art.10 LEC , no comparecía o actuaba ya en juicio 'como titular' de la relación jurídica u objeto litigioso. Por ello hubiera debido acogerse la falta de legitimación activa de la demandante para deducir la pretensión anulatoria formulada, debiéndose haber rechazado la misma sin entrar a conocer del fondo.

TERCERO.-La sentencia mayoritaria afirma 'como argumento de refuerzo'que el Art.49.2 de la Ley 9/2012 priva a los perjudicados de la acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido', pero 'no se prevé sin embargo en dicha norma privar a los interesados de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio. Pero, en mi opinión, el argumento referido es inatendible porque la legitimación es una aptitud jurídica concedida por el legislador a una persona, es atribución de la Ley para referirse a acción ejercitada de acuerdo con las previsiones legales, 'derecho deacción legítimamente ejercitado', y, precisamente, con la finalidad de poder controlar el ejercicio del derecho de acción y asumir las consecuencias de su legítimo ejercicio sólo cuando lo que se pretenda sea digno de amparo jurídico, o, como dice el Art.24 de la Constitución ,'se trate de derechos o intereses legítimos'; precisamente por eso, del hecho de no contener el Art. 49.2 de la Ley 9/2012 previsión que prive a los 'interesados' de la acción basada en la existencia de error vicio, no se deriva que se habilite para su ejercicio, como parece indicarse en la decisión mayoritaria, sino que habrá de estarse a lo dispuesto, por ejemplo, en el Ar.1302 del C.C. Esto es, de la omisión o silencio del precepto no se deriva la consecuencia a la que se alude en la resolución mayoritaria.

CUARTO.-Aún cuando es ya innecesario, en tanto que la estimación de la falta de legitimación activa comporta la imposibilidad de entrar a conocer de lo que habitualmente se denomina fondo de asunto, también se discrepa de las razones de fondo esgrimidas en la sentencia mayoritaria, aunque ya las razones de la discrepancia han de indicarse sumariamente, dado que el criterio discrepante se dirige a la estimación de la falta de legitimación.

Conviene señalar que las actuaciones contenidas en la Ley 9/2012 en caso de resolución están dirigidas a evitar la liquidación concursal, no la liquidación, de una entidad inviable donde concurren también razones de interés público; y presididas por el principio de asunción de pérdidas por los accionistas y acreedores subordinados.

También que la acción formulada por la entidad actora si se hubiese dirigido contra Caixa Catalunya hubiese sido económicamente inviable por la situación de la entidad, con lo que la actuación del FROB y, sobre todo, del Fondo de Garantía de Depósitos ha estado dirigida, en este caso, a evitar que la demandante perdiera la totalidad de su inversión. Las consecuencias de la aplicación de la Ley 9/2012 y normas complementarias que realiza la AP de Burgos, Sección 3ª, en su sentencia de 13.4.2015 , La Ley 48214, son de especial interés en cuanto a los antecedentes, liquidación y extinción de las obligaciones que ligaban a la sociedad con sus acreedores, de manera que también desde tal punto de vista, propio ya del fondo, hubiera debido rechazarse la acción ejercitada.

Lo mismo hubiera sucedido desde la perspectiva de la doctrina de los actos propios y confirmación tácita, pues ya desde la lejana sentencia del TS de 25.5.1940 , que citan los autores, se entendió que hay confirmación tácita cuando se dispone de los bienes vendidos, y en este caso medió venta voluntaria en los términos antes indicados, al aceptarse la oferta del F.G.D.

Por último, no cabe reserva de acciones, la cual únicamente cabe referirla a las que, con arreglo a las normas legales, asistieran ya a la entidad demandante una vez realizada la aceptación de la oferta que realizó el Fondo de Garantía de Depósitos.