Sentencia Civil Nº 327/2016, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 549/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00327/2016

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40195 41 1 2010 0100321

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000549 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEPULVEDA

Procedimiento de origen:DIVISION HERENCIA 0000290 /2010

Recurrente: Tania , Jose Pablo , Carlos Daniel , Luis Miguel

Procurador: JOSE ALFONSO BARTOLOME NUÑEZ, JESUS LORENZO SALCEDO RICO

Abogado: LUIS SANZ DE CASTRO, JESUS IGNACIO TOVAR DE LA CRUZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 327 / 2016

C I V I L

Recurso de apelación

Número 549 Año 2016

División de Herencia nº 290/2010

Juzgado de 1ª Instancia de

S E P Ú L V E D A

En la Ciudad de Segovia, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Teodoro Molino Tejedor, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Jose Pablo Y D. Luis Miguel ; contra D. Carlos Daniel Y Dª Tania ; sobre autos de división de herencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes 1ºs. los demandados, representados por el Procurador Sr. Bartolomé Núñez y defendidos por el Letrado Sr. Sanz de Castro y como apelantes 2ºs. los demandantes, representados por el Procurador Sr. Salcedo Rico y defendidos por el Letrado Sr. Tovar de la Cruz y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, con fecha once de enero de dos mil dieciséis, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:Estimando parcialmente la oposición formulada por D.ª Tania y D. Carlos Daniel y la formulada por D. Jose Pablo y D. Luis Miguel , se aprueba el cuaderno particional de la herencia de Dª Tania , elaborado por el contador partidor D. Victor Manuel debiendo ser considerado en su segunda versión de fecha 28 de mayo de 2015 con la única salvedad de que el usufructo del cónyuge viudo deberá ser valorado en un 14%.

Cada parte correrá con sus costas en la oposición.

La presente sentencia se llevará a efecto acorde al art. 788 de la LEC , no teniendo eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por las representaciones procesales de demandantes y demandados, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose ambos al de contrario, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen recursos de apelación contra la sentencia dictada en la instancia en la que se resolvía sobre la partición de la herencia cuya división judicial se había interesado, aprobando el cuaderno particional llevado a cabo por el contador partidor judicialmente designado con alguna modificación puntual; tanto por la parte actora, instante del procedimiento, como por la parte demandada que se oponía al mismo.

Por esta parte se sostiene como motivos de recurso, en primer lugar su reiteración previa de la nulidad del propio procedimiento de división de herencia iniciado, por entender que sólo existe una heredera, la codemandada, siendo los demás legatarios, por lo que carecen de legitimación, por lo que al haberse practicado una partición de herencia notarial por dicha heredera no es precisa la partición judicial; en segundo lugar se opone a la inclusión de la donación realizada por los padres de los litigantes a los hijos actores por valor de 600.000 € en el inventario y por tanto en la partición; en tercer lugar se alega aplicación desviada de la voluntad de la testadora, entendiendo que lo único que se les lega es la legítima estricta , sin incluir el de mejora, dado que ya les habría mejorado en vida con la donación de la empresa otorgada por los padres, poniendo de relieve asimismo que el testamento prohibía la intervención judicial en la testamentaría.

Por su parte la representación de los hermanos actores recurre la sentencia por entender que existe infracción del art. 813 CC en el cuaderno particional aprobado, en tanto que afecta a la intangibilidad de la legítima, al afectar el usufructo viudal a la legítima estricta.

SEGUNDO.- Iniciando el análisis de los recursos por el de la heredera y su padre, en cuanto a su primera alegación de nulidad del procedimiento debe indicarse que esta cuestión ha sido reiteradamente resuelta en la instancia, pues desde 2012 se viene alegando por la parte actora, siempre con idéntico resultado desestimatorio.

El art. 782.1 LEC dispone:'Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Secretario judicial o el Notario'. Por tanto siendo los actores legatarios de parte alícuota, y además siendo legitimarios, pues tiene derecho a la legítima, al no constar haber sido desheredados, no cabe duda de su legitimación para incoar este procedimiento de división.

Procedimiento de división que por otra parte, en este caso no comenzó con la junta para designación de contador partidor, sino que tuvo una fase previa en la conformación del inventario, celebrándose a tal respecto junta en fecha 16 de septiembre de 2010 y posterior vista, al no haber acuerdo entre las partes, el 21 de octubre de 2010 continuada el 1 de marzo de 2011. Pues bien, no consta que en dicho momento se plantease por la parte la nulidad del procedimiento por la razón ahora expuesta, pues lo único que al parecer se alegó, pues es lo único que la sentencia hace mención, es a su alegación de la prohibición testamentaría de intervención judicial, cuestión distinta que no impide se acuda a la división judicial sin perjuicio de la aplicación de la figura de lacautela socini. En cualquier caso, no planteado en ese momento inicial la nulidad del procedimiento por ser la codemandada la única heredera, la parte se aquietó con este procedimiento; por lo que su primera alegación al respecto, de 28 de febrero de 2012, ya en el curso de esta segunda fase del procedimiento de división, resultó extemporánea, como desde entonces lo son las alegaciones en tal sentido.

Ya para concluir este motivo, decir que su pretensión de que no hace falta una partición judicial porque ya existe una notarial llevada a cabo por la codemandada, como heredera, resulta improcedente. Dicha partición notarial se lleva a efecto el 16 de enero de 2012, esto es, cuando ya estaba entablado el contencioso judicial, por lo que la misma no evita ni sustituye el procedimiento ya en trámite. Por otra parte y derivándose precisamente de la posición enfrentada entre los legitimarios, legatarios y herederos, dicha escritura pudiera haber tenido efectos en la conclusión de este litigio, si se hubiese tratado de una escritura de partición de mutuo acuerdo. Pero ese no es el caso. Lo que hace la heredera apelante es, conociendo la existencia previa de un inventario judicial, realizar su propio inventario y avalúo y hacer el reparto que tiene por conveniente, con claro perjuicio de las posiciones mantenidas por los actores en el pleito. El claro fraude de ley pretendido con dicho documento notarial es evidente y por lo tanto el mismo no puede ser admitido como sustitutivo del procedimiento entablado con anterioridad.

TERCERO.- En segundo lugar la parte apelante se opone a la inclusión de la donación realizada por los padres de los litigantes a los hijos actores por valor de 600.000 € en el inventario y por tanto en la partición, lo que le lleva a discrepar de la suma de los bienes de la causante. Niega la parte apelante que en la sentencia aprobando el inventario se recogiesen esos 600.000 €.

La Sala debe discrepar de esta valoración que hace la parte. La sentencia de 29 de marzo de 2011 , dictada por el Juzgado aprobando el inventario es firme, y por lo tanto inatacable en todos su pronunciamiento, que vinculan a las partes litigantes. Y en ellas se establece el inventario de la herencia, incluyendo en su apartado I el activo de la misma y en su apartado II la declaración como colacionable de la parte correspondiente de la donación de 300.000 € hecha a cada uno de sus hijos.

Por tanto, debiendo éstos colacionar a la herencia la cantidad correspondiente, 150.000 € cada uno, ese dinero deberá computarse en el haber hereditario a la hora de hacer las operaciones divisorias, teniendo en cuenta, claro ésta, el crédito que la comunidad hereditaria tiene con los donatarios, tal y como describe el documento particional elaborado por el contador partidor judicial en su expositivo 11 y 19 del inventario y avalúo.

Por lo expuesto este motivo de recurso ha de ser también desestimado.

CUARTO.- Por último se alega la aplicación desviada de la voluntad de la testadora, entendiendo que lo único que se les lega es la legítima estricta, sin incluir el de mejora, dado que ya les habría mejorado en vida con la donación de la empresa otorgada por los padres, poniendo de relieve asimismo que el testamento prohibía la intervención judicial en la testamentaría.

La parte recurrente parte de la base de entender que la testadora, junto con su esposo, habrían mejorado a su hijos dejándoles en vida el negocio familiar, con esa donación por valor de 600.000 €, por lo que en este momento lo único que les correspondería sería la legítima estricta, mientras el contador partidor les otorga también la parte correspondiente del tercio de mejora. Igualmente sostiene la prohibición de acudir a la vía judicial en la partición que establece el testamento y con ello sus consecuencias en la aplicación de la cautela sociniy la reducción al tercio estricto de legítima.

En cuanto al primer extremo de su recurso cabría dar la razón a la parte recurrente y quizá acoger sus fundamentos si no se hubiese considerado colacionable la donación efectuada a los legitimarios actores. Dicha declaración, firme y que no fue combatida, hace que, debiendo aportar al caudal hereditario la cantidad recibida, no se pueda considerar que con esa entrega en vida quedaron pagados de su posible mejora en la parte de la herencia. Desde luego el testamento de la finada no hizo constar esa precisión, que habría llevado a otros derroteros esta partición judicial o que quizá incluso la hubiese evitado.

Lo expuesto hace que el argumento de la parte no baste para desestimar las valoraciones al respecto expuestas por el juez de instancia, compartiéndose por la Sala dicha apreciaciones, pues, al hacer constar en el testamento expresamente la aplicación de lacautela socinien caso de litigar judicialmente, cuya consecuencia es que la herencia queda reducida a la legítima estricta, ha de interpretarse que en caso de no aplicarse serían recipiendarios de la parte correspondiente de la legítima completa.

QUINTO.- Por otra parte se alega precisamente las consecuencias que para los legitimarios recurrentes debe tener el inicio de este proceso judicial de división de herencia, y la aplicación de dicha disposición, con la reducción al tercio de legítima estricta de su legado. De entrada este argumento es contradictorio con el antes sostenido, salvo que se pretenda de forma subsidiaria, pues si ahora reclama que se les aplique sólo el tercio de legítima estricta es porque reconoce que en el testamento se les dejaba algo más que este exclusivo tercio.

Las sentencias del tribunal supremo citadas por la parte en su recurso y en las que dice basa su argumentación, 258 /2014, 59/2015 y STS 17 de enero de 2014 , carecen de relación alguna con la figura de derecho sucesorio que ahora se examina. La Sala sin embargo, a este respecto debe hacer cita de la STS 838/2013 de 10 de junio de 2014 , reiterada en la STS 254/14 de 3 de septiembre , que definen la evolución doctrinal de lacautela socini, y establecen su ámbito concreto de aplicación limitándolo a aquéllos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador; y no aquellas que dirijan a denunciar irregularidades, tales como la omisión de bienes hereditarios, la adjudicación de bienes sin la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales... En este sentido la expresada resolución indica:'En efecto, desde el desarrollo lógico-jurídico de la figura, se observa que la prohibición impuesta por el testador de recurrir a la intervención judicial, en las operaciones de ejecución testamentaria llevadas a cabo por el comisario contador- partidor, no afecta directamente al plano material de ejercicio del derecho subjetivo del legitimario, que conserva, de modo intacto, las acciones legales en defensa de su legítima, pues su incidencia se proyecta exclusivamente en el marco de la disposición testamentaria como elemento condicionante que articula el juego de la correspondiente opción que da sentido a la cautela socini. No hay, por tanto, contradicción o confusión de planos en orden a la eficacia estrictamente testamentaria de la cautela dispuesta.

11. De la delimitación señalada se desprende que la correcta relación que cabe establecer de los planos en liza es la de su complementariedad en el plano formal de la disposición testamentaria de la cautela, particularmente de la configuración o alcance de su elemento condicionante como clave de la sanción impuesta. Extremo que, por lo demás, concilia la posible disparidad de criterios, tanto jurisprudenciales como doctrinales, que se denuncian en el debate planteado.

En este sentido, desde la razón de complementariedad señalada, lo relevante a los efectos de la aplicación testamentaria de la cautela socini es tener en cuenta que el incumplimiento de la prohibición que incorpora no se produce, o se contrasta, con el mero recurso a la intervención judicial, sino que es preciso valorar el fundamento del contenido impugnatorio que determina el recurso a dicha intervención , pues no todo fundamento o contenido impugnatorio de la ejecución testamentaria llevada a cabo queda comprendido en la prohibición impuesta en la cautela socini. En efecto, desde la validez conceptual de la figura, se debe indicar que solo aquéllos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador son los que incurren frontalmente en la prohibición y desencadenan la atribución de la legítima estricta, como sanción testamentaria. Por contra, aquellas impugnaciones que no traigan causa de este fundamento y se dirijan a denunciar irregularidades, propiamente dichas, del proceso de ejecución testamentaria, tales como la omisión de bienes hereditarios, la adjudicación de bienes, sin la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales como, en su caso, la inclusión de bienes ajenos a la herencia diferida, entre otras, escapan de la sanción prevista en la medida en que el testador, por ser contrarias a la norma, no puede imbricarlas, ya de forma genérica o particular, en la prohibición testamentaria que acompaña a la cautela y, por tanto, en la correspondiente sanción'.

Aplicando dicha doctrina al caso concreto y al contenido testamentario, no resulta de aplicación la disposición de que la parte alega y que el testamento recoge en su estipulación cuarta. Lo que dicha disposición prohíbe es la intervención judicial en la testamentaría 'para violar lo dispuesto en este testamento'. El debate entablado entre las partes no versa sobre lo que el testamento dispone, sino sobre la forma de practicar la división testamentaria, como bien expresan el contador partidor y el juez a quo, por lo que en principio no es de aplicación. Es cierto que se entabla disputa sobre qué debe entenderse por la legítima que se lega a los actores, pero ninguno de los litigantes parte de considerar nula o inválida alguna de las estipulaciones testamentarias, sino que precisamente, partiendo de su validez, discuten la interpretación que deba dárseles. La disposición testamentaría es sumamente breve, y al no unir a ella una previsión específica de cómo llevar a cabo la partición, no designar albacea o contador partidor de la misma no se puede sostener que el hecho de que se inste la partición judicial para que se determine el alcance concreto de las legítimas que lega la testadora se opongan a la voluntad de la causante plasmada en el testamento.

SEXTO.-Pasando seguidamente al recurso de los legatarios legitimarios actores, el mismo se centra en impugnar la intangibilidad de la legítima, por el hecho de que el usufructo del cónyuge viudo afecta a la legítima estricta. Efectivamente el art. 813 CC establece la intangibilidad de la legítima, pero no se considera que la partición realizada por el contador partidor no se ajuste a lo dispuesto por la testadora.

El art. 834 CC establece que el cónyuge supérstite tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora, pero esta disposición no implica que los bienes que se le puedan conceder en pago del usufructo, si se ha optado, como es el caso por su capitalización tenga que provenir de ese tercio. En el testamento se legaba al padre el usufructo vitalicio de toda la herencia, no sólo del tercio de mejora, superando ampliamente la obligación del precepto citado. Por tanto esta disposición suponía un gravamen sobre la legítima, pues no se excluía la misma en el testamento. En base a ese usufructo de la totalidad de la herencia, el contador hace la capitalización del usufructo de la totalidad del haber hereditario, y conforme al resultado obtenido le atribuye una serie de bienes que componen dicho caudal, que con mucho sentido común son la mitad de los que eran gananciales. Esta forma de actuar se considera correcta y conforme con la voluntad de la testadora.

Considerando que la testadora quiere que el padre herede el usufructo de toda la herencia, resulta coherente que la cantidad capitalizada del usufructo se deduzca de toda la herencia, y si los actores combatiesen esta decisión, por entender que afecta a su legítima, en ese caso sí sería de plena aplicación lacautela socini, por estar impugnando la voluntad testamentaria de la causante, lo que llevaría a que su legado quedase limitado a la legítima estricta, lo que deberá valorarse si deciden ejercitar una acción de complemento de la legítima, lo que no se pueda hacer en este acto, en que se está distribuyendo la herencia de acuerdo con lo que establece el testamento.

En cualquier caso, la partición que pretende la parte nada tiene que ver con la que hace el contador partidor, pues pretende aplicar en primer lugar las legítimas y luego deducir del tercio de mejora el valor del legado del cónyuge por aplicación del art., 834 CC , precepto superado en la disposición testamentaria, cuando lo que el contador hace es una vez evaluado el valor del usufructo darle bienes en pago, mientras que a los legatarios les abona en metálico, como dispone el testamento.

En cualquier caso, el resultado de lo que dice que se ha hecho y lo que se propone no sería diferente. Si a los hijos les corresponde por igual 1/3 del tercio de legítima estricta y 1/3 del de mejora, será indiferente que la parte del usufructo del padre se obtenga de ambos tercios o de uno solo de ellos, pues el resultado final habrá de ser el mismo. Distinta sería la situación si los recurrentes fuesen solo legatarios del tercio estricto, pues en ese caso sí les beneficiaría la exclusión del usufructo de ese tercio, pero al serlo de ambos y la distribución igualitaria, la deducción de uno u otro no les afecta. Al revés, el cálculo del contador partidor les beneficia, pues la cuantía del usufructo se deduce de la totalidad del caudal hereditario, que incluye también el tercio de libre disposición, que en caso alguno correspondería a los legatarios apelantes.

Por lo expuesto este recurso de apelación debe también ser desestimado.

SÉPTIMO.-Desestimados ambos recursos de apelación, cada parte será condenada al pago de las costas de esta alzada derivadas de sus respectivos recursos.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando los recursos de apelacióninterpuestos por la representación procesal de Dª Tania e y D. Carlos Daniel , y por la representación de D. Jose Pablo y D. Luis Miguel , contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda en juicio de división de herencia 290/2010 ;se confirma la misma,imponiendo las costas de esta alzada a las partes apelantes por sus respectivos recursos.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por las partes recurrentes, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.