Sentencia CIVIL Nº 327/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 260/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000260/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001827/2014
SENTENCIA Nº 327/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 001827/2014, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte apelante Caixa Cataluña, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sr. Manuel Lara Medina y dirigida por el Letrado Sr. Carlos
García de la Calle, y como apelada D. Victorio y Dª Amanda , representada por el Procurador Sra. María
Teresa Húngaro Favieri y dirigida por el Letrado Sra. Francisca Bailén Miralles.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de Abril de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Teresa Húngaro Favieri en nombre y representación de Victorio Y Amanda contra CATALUNYA BANC S.A. y DECLARO la nulidad por vicio en el consentimiento de las órdenes de compra de las participaciones preferentes denominadas participaciones preferentes serie A , con fecha e efecto 2 de noviembre de 1999, de las órdenes de comra de las participaciones preferentes denominadas participaciones preferentes serie B, con fecha de efecto 2 de abril de 2001 y de las órdenes de suscripción de deuda subordinada séptima emisión de fecha 22 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2004 y 14 de enero de 2005 suscritas por los demandantes y la entidad Catalunya caixa y DECLARO la nulidad del canje por acciones efectuado en fecha 5 de julio de 2013 y la recompra de acciones por el FGD de fecha 19 de julio de 2013.

SE ACUERDA la restitucion por parte de CATALUNYA CAIXA de las cantidades entregadas a los demandantes e virtud de los contratos anulados, conlos intereses devengados desde la suscripción de cada una de las órdenes de compra, minorando dicha cantidad por la suma en que se cifren los intereses percibidos durante la vigencia de los contrtos así como las cantidades líquidas percibidas por la venta de acciones al FGD con los intereses legales correspondientes.

CON IMPOSICIÓN de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Caixa Cataluña en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000260/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de Septiembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como hemos vuelto a decir en nuestra reciente sentencia número 93/17 de 3 de marzo : ' La controversia sobre la nulidad de las participaciones preferentes y la legitimación activa para promover proceso con fundamento en dicho vicio del consentimiento, ha sido resuelto por esta Sección Novena, en su sentencia número 323/15 de 18 de septiembre , donde dijimos lo siguiente: 'Alega el apelante que carece el demandante de legitimación activa para solicitar la resolución o nulidad del contrato puesto que se ha producido primero un canje de las preferentes por acciones y posterior venta al Fondo de Garantía y Depósito, considerando que el contrato queda extinguido con la posterior venta y que además, dicha venta ha convalidado tácitamente la primera adquisición.

Sobre dichos extremos se ha venido pronunciando con carácter cambiante las distintas sentencias de las Audiencias provinciales, enmarcándose las más recientes en la corriente de que las ventas posteriores no llevan a la desaparición de las acciones de nulidad o resolución de los contratos.

En este sentido: SAP Madrid, secc 18, de 20 de julio de 2015 , también para un caso de canje por acciones de Catalunya Banc y posterior venta al Fondo de garantía de depósito, desestima el motivo alegado por la entidad . ' En efecto de una parte y por lo que hace a la legitimación activa con el carácter de 'ad caussam', se ha pronunciado abundantemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así la legitimación ad causam, según se lee en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Feb. 2002 , consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar, encontrándose su base en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Este es el sentir encarnado en el artículo 10 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cuando considera partes legítimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Pero es que esta Sala ya se ha pronunciado sobre este particular, en la sentencia recaída en el rollo de apelación número 99/2015 , y allí hemos dicho que 'En todo caso, y en relación con la fundamentación de la falta de legitimación activa causal, no está de más reiterar la motivación de la sentencia de la Secc. 10ª de esta Audiencia de 24 de octubre de 2014 en la que se razona...' la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo precisó: «... La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material...». A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que «... La 'legitimatio ad causam ' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. ..»...' Y concretamente en relación con la cuestión planteada en esta litis continúa afirmando, en argumentación que esta Sala plenamente asume, que '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos - participaciones preferentes y deuda subordinada-, la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...'.

Es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como petitum principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, ex artº. 1257 C.c ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida.'.

Y es que por lo que hace a la cuestión debatida es decir, si realmente la parte demandante en cuanto titular en su día de una serie de obligaciones preferentes de determinadas emisiones de la entidad demandada está facultado para instar la nulidad de contrato de dichas participaciones preferentes , y las consecuencias derivadas del mismo, entre otras cosas proyectar dicha nulidad al canje obligatorio y de forma forzosa por acciones no cotizadas de la propia entidad financiera y su posterior transmisión al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de la oferta voluntaria realizada por el mismo ya nos hemos pronunciado de forma afirmativa. Y así en dicha resolución hemos dicho que 'ésta no puede sino reiterarse la muy fundamentada sentencia de la Secc. 19ª de esta Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014 , citada en múltiples resoluciones de otras Audiencias Provinciales de España, en la que tras examinar la significación de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre en su capítulo séptimo, estudia en concreto la regulación contenida en sus arts. 40 y ss . especialmente las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, y el hecho de que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.

Y continúa tal resolución afirmando, en argumentación plenamente aplicable al presente supuesto, que '... es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 de junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 de junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario.

Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad.

Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda de la crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes.

Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones , es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada en la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil.

Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones....'.

Y en relación con la, también ahora alegada, imposibilidad de aplicación, en caso de estimación de la demanda, del art. 1303 C.c ., se argumentaba en tal sentencia que '...La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recoge la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la Ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el Juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de.... €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes ... y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1.303 del Código Civil , ...', '...Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferente...', '... Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta , que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía....', Pues bien, es del todo evidente que las argumentaciones transcritas dejan totalmente sin efecto las alegaciones contenidas en el motivo, que por lo tanto debe ser desestimado.

En este mismo sentido SAP de Pontevedra, de 9 de enero de 2015 , de SAP de Valencia, de 7 de noviembre de 2014 , SAP de Palma de Mallorca, de 16 de julio de 2014 , SAP de Cuenca, de 1 de julio de 2015 , etc.

La reciente SAP de Barcelona, de 29 de mayo de 2015 , también sobre canje de preferentes por acciones de Catalunya Banc y posterior venta, con referencia a la propagación de los efectos del incumplimiento a contratos conexos reitera que, por lo demás, la doctrina jurisprudencial ha destacado que el artículo 1303 CC impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismo simul stabunt simul cadent.

Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010 , ya que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Los hechos enjuiciados encajan a la perfección en ese precedente jurisdiccional, que por lo demás responde al principio inspirador del artículo 1314 del Código civil , oportunamente invocado en la sentencia apelada.

El canje de las preferentes por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de éstas al FGD aceptada por los señores Felicisimo - Felicisimo en julio de 2013 no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las participaciones preferentes perfeccionada años antes.

Dicha venta solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción de la perpetuidad de los títulos y la sobrevenida iliquidez, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc debido a su delicada situación financiera.

Es consecuencia, el perjuicio patrimonial de los actores ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la máxima recuperación posible de la liquidez de su inversión, por lo que le lleva a concluir que los efectos restitutorios de la anulación de las sucesivas compras de preferentes deberán consistir en la restitución a los actores del capital invertido aún subsistente y la devolución por los mismos a la entidad demandada.'.

Además de que bastaría con remitirnos a la resolución de instancia para confirmar la legitimación del demandante, así como la nulidad por concurrencia del error vicio del consentimiento.

...El art. 1303 CC establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses.

Y debe recordarse con la STS de 20 de diciembre 2016 que ''Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez.'.

Pues bien, la STS de 15 de abril de 2009 nos dice que 'en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1988 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».

Y la antes citada STS de 20 de diciembre de 2016 que 'El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes.

Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm.

102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts.

1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención...

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por NCG Banco, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, núm. 129/2014, de 11 de abril, en el recurso de apelación nº 16/2014, que anulamos parcialmente. 2.º- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por NCG Banco, S.A. contra la sentencia núm. 119/2013, de 14 de octubre, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Oviedo , en el juicio ordinario nº 112/2013, y en su virtud, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial, añadir que los demandantes tienen que devolver a NCG los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, así como que la restitución de las cantidades percibidas como rendimientos incluirá la parte retenida fiscalmente, así como el interés legal generado desde su cobro. 3.º- No hacer expresa imposición de las costas causadas por los recursos de apelación y casación, ni de las de primera instancia. 4.º- Ordenar la devolución de los depósitos constituidos para tales recursos. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.'.

En consecuencia con lo expuesto, el fallo de la sentencia debe adaptarse al citado criterio jurisprudencial sobre los efectos del artículo 1303, en casos como el que nos ocupa. Recordemos que no hace falta petición expresa, ya que se entiende implícita en toda pretensión de nulidad contractual, como dice la STS de 6 de octubre de 1994 'no es preciso que se dé petición expresa, en razón al principio iura novit curia, por no presentar alteración en la armonía de lo suplicado y lo concedido.'.

...- En cuanto a las costas de primera instancia, debe mantenerse la condena de la entidad demandada a su pago, pues la modificación parcial del fallo, como antes hemos visto, no presenta una alteración en la armonía de lo suplicado y lo concedido, además de que, en cualquier caso, nos encontraríamos ante una estimación sustancial de la demanda que igualmente implicaría la condena en costas de la demandada.

Tampoco existen serias dudas de derecho que permitan la no imposición de dichas costas, ya que la doctrina sobre la desestimación de la confirmación y su aplicación en supuestos relativamente similares de nulidad contractual por error vicio del consentimiento, ya venía siendo aplicada por el Tribunal Supremo. En cuanto a los intereses del artículo 1303 del código civil , no hay serias dudas de que son los legales en casos como el que nos ocupa, artículos 1101 y 1108 del código civil .

En cuanto a las de la apelación, hemos de precisar que esta adición que hacemos en la alzada en orden a los efectos del artículo 1303 del código civil , no supone estimación del recurso, en este sentido nos sirve referencia la STS de 2 de junio de 2015 'La sentencia de la Audiencia Provincial en sus fundamentos de derecho expone la resolución y la restitución recíproca de lo recibido. No hace referencia expresa a los detalles de la cancelación de la hipoteca, pero sí expresa que en los gastos que deberá abonar la parte vendedora se hallan los de notaría, registro, impuestos y seguro. Sin embargo, debe interpretarse -no corrigiendo (es decir, no casando)- el fallo de la sentencia, en la obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo recibido.

Esta norma del artículo 1303 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial al evento invalidador... evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra', dice la sentencia de 15 abril 2009 , citando otras muchas anteriores.

Lo que reiteran las sentencias de 5 marzo 2010 ; 21 junio 2011 : '... devolverse los que hubieren recibido por razón del contrato' . Por último, es de destacar la de 23 noviembre de 2011, en estos términos: 'Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105 / 1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.' Consecuencia, sin necesidad de acoger el motivo y casar la sentencia, ya que ésta no ha infringido norma alguna, se debe entender que en la obligación que consta en el fallo de la misma, de restitución recíproca, se incluye la de devolver el derecho de propiedad del local, con la hipoteca cancelada, que no es otra cosa que debe quedar tan libre de cargas como le fue entregado a la compradora al tiempo del contrato y su consumación... FALLAMOS 1.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto..., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial... que SE CONFIRMA, de acuerdo con la interpretación y adición que ha sido expresada.'.

En este caso, la imposición de costas de la apelación, deviene de que la adición que efectuamos al amparo artículo del 1303 del código civil, no se corresponde con ningún motivo de recurso, que se limita a discutir los intereses legales aplicados y la legitimación activa del demandante, ambos desestimados en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español; FALLAMOS Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 20 de abril de 2016 , aclarada por auto de 2 de mayo, que confirmamos de acuerdo con la interpretación y adición expresada. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.'.

También podemos añadir la STS de 27 de junio de 2017 ' En el motivo tercero, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1309 y 1313 del Código Civil . Argumenta que deben considerarse convalidadas las órdenes de compra al haber transcurrido siete años sin que los clientes realizarán queja alguna y aceptaran la percepción de los rendimientos de producto financiero.

8. El motivo debe ser desestimado.

Como tenemos declarado con relación a la posible confirmación de contratos bancarios anulables por la concurrencia de vicio de consentimiento, entre otras STS 691/2016, de 23 de noviembre , como regla general la percepción de liquidaciones positivas, o de rendimientos del producto financiero suscrito, no pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato; en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

En el mismo sentido, STS 614/2016, de 7 de octubre , tampoco cabe considerar que el vicio de consentimiento y la anulabilidad de las órdenes de compra quedaran posteriormente sanada o convalidada por medio del canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc S.A. (antes Caixa Catalunya), puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Extremo expresamente advertido por los clientes a la entidad bancaria en su carta de 10 de julio de 2013.' .

Y la STS de 4 de mayo de 2017 ' La doctrina correcta sobre el momento en que se deben los intereses de un pago que debe restituirse como consecuencia de la nulidad, cuestión jurídica que constituye el objeto del presente recurso de casación, quedó fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre (en un supuesto de nulidad de compraventa como consecuencia de error por la creencia de que la finca de secano objeto del contrato podía transformarse en regadío): «En el motivo sexto se acusa a la sentencia recurrida de haber infringido el inciso final del artículo 1303 del Código Civil , para lo que se aduce, en esencia, que los tres millones trescientas ochenta y tres mil trescientas treinta y tres (3.383.333) pesetas, como parte del precio, no lo pagaron los compradores hasta el 11 de enero de 1990, por lo que no se considera procedente, dice el recurrente, que se le condene también, como hace la sentencia recurrida, a restituir a los compradores el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de celebración del contrato (8 de noviembre de 1988), en cuya fecha los compradores solamente pagaron, como parte del precio, treinta millones (30.000.000) de pesetas.

»El expresado motivo ha de ser estimado, ya que el interés legal de la segunda cantidad pagada por los compradores (3.383.333 pesetas) solamente ha de abonarlo el vendedor, aquí recurrente, desde la fecha en que, efectivamente, aquéllos hicieron dicho pago (11 de enero de 1990) y no desde la de celebración del contrato, como resuelve la sentencia recurrida, pues en ese caso se produciría un enriquecimiento injusto en favor de los compradores».

Este criterio es reiterado, en un supuesto en el que se analizan los efectos jurídicos de una declaración de nulidad contractual, por la sentencia 81/2003, de 11 de febrero , en la que se afirma que: «el vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 )».

El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que «los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...».

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción.

5.ª) En consecuencia, a la vista de todo lo expuesto, debe estimarse el motivo del recurso de casación, lo que supone también la estimación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, lo que conlleva únicamente la modificación del pronunciamiento de la instancia que fijaba la obligación solidaria de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. y Bankia, S.A. de pagar a las demandadas el interés legal de la suma de 30.000 euros que debía restituir desde la fecha de la reclamación extrajudicial y condenar en su lugar a pagar el interés legal de dicha suma desde que se realizó la inversión por aplicación del dinero a la emisión suscrita. '.



SEGUNDO.- No concurren razones que permitan apartarnos del principio general del vencimiento objetivo, como ya hemos indicado en precedentes resoluciones análogas.



TERCERO.- Con imposición de costas al recurrente Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español; FALLAMOS Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 27 de abril de 2016 , que confirmamos de acuerdo con la interpretación y adición expresada. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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