Sentencia CIVIL Nº 327/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 267/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 267/2015
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1222/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 327/2017
Ilmos. Sres.
Francisco Herrando Millan (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Nuria Barcones Agustí
En Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 1222/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona,
a instancia de D. Baldomero y Dña. Guillerma contra CATALUNYA BANC S.A. , los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada , contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 23 de diciembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Baldomero y Dª. Guillerma representados por el PROCURADOR D.

RAFAEL ROS FERNANDEZ contra CATALUNYA BANC, S.A. debo declarar el incumplimiento de la obligación de información en la orden de compra del producto denominado deuda subordinada 1ª y 7ª emisión de CAIXA CATALUNYA de fechas 14/07/1992, 28/04/2006, 30/10/2008, 11/07/2006, 22/11/2007, con la consecuencia de la indemnización de daños y perjuicios de la diferencia entre la suma que le fue liquidada al actor y el precio de compra del producto, debiéndose restar las cantidades percibidas por los actores en concepto de interés así como el dinero recibido en el canje (ascendiendo a 4.792,35€); con más los intereses; con expresa condena en costas a la demanda.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Magistrado/a D. /Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la revocación de la misma, dictándose otra que desestime la demanda.

La actora se opuso al recurso peticionando la confirmación de la resolución apelada, con costas de ambas instancias a la demandada.



SEGUNDO.- Opone en primer término la recurrente la ausencia de asesoramiento financiero por su parte, refiriendo que no asumió la función de asesora financiera de la apelada, que no se acreditó haber abonado precio alguno por el supuesto servicio de asesoramiento.

No cabe acoger éste motivo de apelación, inicialmente por cuanto tampoco fue así valorado en la resolución de primera instancia, en la que se expone que no existe deber de asesoramiento, pero es que dadas las alegaciones que realiza debe significarse que, efectivamente no nos hallamos ante un supuesto en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada, no se ofreció la información precisa y debida a los apelados, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido los actores los consejos y seguido las indicaciones que ésta les iba suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

TERCERO.- El siguiente punto de la apelación radica en el cumplimiento de las obligaciones legales y la carga probatoria de la información facilitada, para referirse a que la actora poseyó en propiedad los títulos durante años, teniendo capacidad suficiente para conocer y entender la suscripción del contrato, siendo responsabilidad del cliente suministrar información veraz, certera y exacta sobre cualquier extremo que pueda ser relevante.

Además refiere que de la documental obrante en autos se acredita que conocían que adquirían un producto de riesgo, aludiendo a la orden de compra y al folleto informativo, entendiendo que la crisis bancaria no suposo incumpliento suyo alguno.

Tampoco cabe acoger esta alegación.

Efectivamente, de la prueba practica resulta claramente acreditado, pese a lo que expone la recurrente, la falta de información que sin duda llevó al error y ello se infiere considerando que los apelados son clientes minoristas, lo que les confería el máximo nivel de protección y sopesando que la documental facilitada no pudo posibilitar que recibieran la información adecuada, que les hubiera permitido conocer debidamente el contenido y alcance de las órdenes de compra que suscribían, lo que suponía y a lo que les comprometían, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.Tampoco parece que no presentando los apelados conocimiento financieros específicos y ni siquiera genéricos , el folleto informativo pudiera facilitarles aquella. A lo expuesto debe añadirse que tampoco existe prueba cierta de que verbalmente sí se le hubiera suministrado la pertinente .

No consta por lo expuesto, que le fuera facilitada información precisa y clara que le permitiera a la apelada conocer la operativa y carácter de las obligaciones subordinadas, pues ello no resulta de lo actuado, sin que pueda apreciarse responsabilidad alguna en aquella.



CUARTO.- Seguidamente expone la recurrente, en cuanto a la acción de daños y perjuicios el contenido del art. 1.101 del C.c . y que la verdadera causa de los daños es la crisis económica, la paralización del mercado secundario, no presentando el apelante conducta negligente.

Niega la existencia de nexo causal entre ella misma y el presunto daño, siendo decisión de los apelantes vender las acciones al FGD, lo que nos sitúa en el ámbito de la doctrina de los actos propios.

Finalmente muestra su disconformidad con el importe estimado por el Juzgador como daños y perjuicios, que entiende deben ser aminorados por los rendimientos percibidos.

Pues bien, el hecho de que se hubiera procedido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Todo ello supone que no quepa considerar la existencia de actos contradictorios, no compartiéndose tampoco la valoración relativa a la ausencia de negligencia de la recurrente dada su obligación de informar y lo ya expuesto al respecto.

Por último , en cuanto a los intereses , cabe significar que no es procedente el interés dispuesto , al aludir al momento en que la cantidad fue invertida, hallándonos ante el estableciento de una indemnización por los daños y perjuicios causados y de conformidad con lo previsto en el art. 1101 del Cc ., devengándose por tanto desde la fecha de la deuda.



QUINTO.- Por último se refiere en el recurso que existe como mínimo dudas de derecho importantes, lo que determinaría la no imposición de las costas, más tampoco cabe acoger esta argumentación , atendiendo a la estimación de la demanda y al contenido del art. 394 de la L.E.C ., no apreciándose, pese a lo que expone la apelante, dudas de hecho ni de derecho, que obviamente deberían quedar debidamente justificadas, dada la doctrina y jurisprudencia existen al efecto

SEXTO.- La estimación de la apelación determina que no proceda imposición de las costas originadas en ésta alzada conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . , no procediendo modificar el pronunciamiento de las costas de la primera instancia al hallarnos ante una estimación sustancial.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de los de Barcelona , la cual se revoca en el extremo de acordar que la suma adeudada devengará el interés legal desde la demanda, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.