Sentencia CIVIL Nº 327/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1338/2015 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1338/2015-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 DIRECCION000 (ANT.CI-11)
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 81/2015
S E N T E N C I A Nº 327/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 81/2015 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
6 DIRECCION000 (ant.CI-11), a instancia de DOÑA Verónica , representada por la procuradora DOÑA
GEMMA MESTRES PUYOL y dirigida por la letrada DOÑA AFRICA PRATS AGULLO, contra D. Marco Antonio
, representado por el procurador D. JORGE XIPELL SUAZO y dirigido por la letrada DOÑA ELENA XICOTA
DE ORIVIO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de julio de 2015, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio promovida por la Procuradoragemma Mestres Puyol en nombre y representación de Verónica contra Marco Antonio , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los expresados por divorcio, con todos los efectos legales, y en concreto los siguientes: La atribución de la guardia y custodia del hijo menor de edad de los litigantes a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquél.

Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en la compañía de su hijo menor de edad en la forma que concierte con la demandante, y en la coyuntura de desacuerdo: En fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o a las 5 de al tarde hasta el domingo a las 8 de la tarde.

El padre deberá respetar los horarios de recogida y devolución, de no hacerlo así, deberá acomodarse a los que marque la madre en adelante.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se repartirán por mitad; y las de verano, comprensivas de julio y agosto, por meses completos, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

En los periodos vacacionales escolares de junio y septiembre se seguirá el régimen ordinario.

Antes de realizar cualquier tipo de visita (ya sean semanales o vacacionales), el padre deberá avisar con un mínimo de 48 horas de antelación; de no hacerlo la madre podrá disponer libremente de su tiempo con el menor, hasta la siguiente visita, en que se procederá del mismo modo.

Excepcionalmente este verano el padre podrá estar una semana del mes de julio con el menor; la comprendida entre los días 20 a 26 o la siguiente (días 27 de julio al 2 de agosto) siempre que preavise en la forma antes indicada. Del mismo modo podrá disponer de una de las 2 últimas semanas de agosto, comunicándolo a la madre antes de acabar el mes de julio y preavisando, no obstante, la víspera de la semana correspondiente en la forma indicada (con 48 horas). Durante el resto del tiempo de los meses de julio y agosto se seguirá el mismo régimen de fines de semana, solo que en vez de alternos, podrán ser consecutivos, siempre supeditado al preaviso indicado. Este sistema se mantendrá durante los dos meses de julio y agosto en su integridad si el padre no decide hacer uso de las semanas antes indicadas, o aún decidiéndolo, no lo comunica con la antelación prevista a la madre.

El padre será quien se encargue de la recogida y devolución del menor en cada visita.

En concepto de pensión alimenticia para su hijo el Sr. Marco Antonio abonará la cantidad de 250 euros mensuales. Tales cantidades se ingresarán dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo al IPC.

El Sr. Marco Antonio se hará igualmente cargo de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores que sean necesarios e ineludibles tales como gastos médicos no cubiertos por seguros sociales etc. Tales abonos se harán tras la presentación de justificante por parte de la madre o en su caso de quien los efectúe. Si los gastos extraordinarios fuera meramente voluntarios lúdicos o de recreo, como vacaciones o regalos para los menores, tales gastos solamente se abonaran si media consenso entre las partes, en otro caso correrán de cuenta exclusiva del progenitor que haya decidido el gasto.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

No ha lugar a determinar en el presente trámite procesal ninguna otra medida. No se hace expresa condena en costas. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 15 de julio de 2.015 , recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 81/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , estima la demanda formulada por Doña Verónica contra Don Marco Antonio , declara la disolución del matrimonio por divorcio con todos los efectos legales y adopta las siguientes medidas definitivas: 1ª.- Atribuye a la madre ahora demandante la guarda del hijo del matrimonio, Fabio , nacido el NUM000 de 2.009, siendo la patria potestad conjunta por ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de visitas con la finalidad de que el padre pueda estar en compañía de su hijo menor de edad, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (o a las 5 de la tarde) hasta el domingo a las 20,00 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad, y las de Verano (meses de julio y agosto) por meses completos, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre. En los periodos de vacaciones escolares de junio y septiembre se seguirá el régimen ordinario.

3ª.- Establece una pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del progenitor no custodio, de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del menor a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución interponen recurso de apelación tanto la actora como el demandado, y las dos partes impugnan idéntico pronunciamiento de la resolución recurrida, la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor, que la actora considera que debe elevarse a la suma de 400,00 Euros mensuales, y que el demandado pretende que se reduzca a la cantidad de 150,00 Euros mensuales.



SEGUNDO.- Única cuestión controvertida en el recurso de apelación interpuesto por las dos partes litigantes: Cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor de los litigantes, de siete años de edad, de 250,00 Euros al mes más la mitad de los gastos extraordinarios del menor. En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento primero de la presente resolución la actora recurrente considera que la cuantía de dicha pensión debe elevarse a la cantidad de 400,00 Euros mensuales, mientras que el demandado también recurrente, considera que debe reducirse a la suma de 150,00 Euros mensuales.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( art. 237-9 C.C .Cat.).

Es correcta la valoración de la prueba que se realiza por la Juzgadora de Instancia, puesto que si bien es cierto que el padre demandado no cuenta con trabajo estable, no es menos cierto que el propio demandado reconoce que viene realizando trabajos no regularizados 'en negro', lo que se desprende no solo de las manifestaciones de la actora sino del propio reconocimiento del demandado quien además alega que no puede hacerse cargo de visitas intersemanales al estar ocupado, lo que denota que tales trabajos suponen una actividad ciertamente importante y no de momentos aislados. Por otro lado, la capacidad económica del progenitor no custodio es la suficiente para hacer frente al pago de un contrato de arrendamiento con una renta de unos 500,00 Euros mensuales, lo que en forma alguna puede quedar desvirtuado por la mera alegación de que le ayudan económicamente terceras personas, por cuanto dicho extremo en forma alguna puede tenerse por acreditado en las presentes actuaciones. En definitiva el Sr. Marco Antonio , reconoce que realiza trabajos, nació en fecha NUM001 de 1.973, por lo que en la actualidad cuenta con 44 años de edad, y no consta que se encuentre afectado de ningún tipo de discapacidad que pueda afectar su capacidad para trabajar.

Por otro lado, el hijo menor de los litigantes Fabio , en la actualidad cuenta con 7 años de edad, y tiene las necesidades propias de un menor de su edad que acude a un Centro público de enseñanza. Finalmente, la actora tiene trabajo, si bien normalmente a tiempo parcial y obtiene unos ingresos mensuales que oscilan sobre los 600,00 Euros mensuales (cuando el trabajo es a tiempo parcial).

Valorando los hechos que han quedado expuestos, entendemos que debemos confirmar la resolución recaída en la primera instancia, por cuanto la valoración de la prueba que se realiza por la juzgadora de instancia es coherente y ajustada a los datos que constan acreditados y que han quedado expuestos.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad los recursos interpuestos por una y otra parte litigantes, procede imponer a cada una de ellas el pago de las costas originadas por los recursos formulados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los litigantes DOÑA Verónica Y DON Marco Antonio , contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2.015, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 81/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte actora recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada por el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Condenamos al demandado recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada, por el recurso de apelación interpuesto por esa parte.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.