Sentencia CIVIL Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 375/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000375/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ELX
Autos de Divorcio contencioso - 000453/2017
SENTENCIA Nº 327/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 453/2017, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante, D. Juan Miguel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representado por el Procurador D. Salvador Ferrández Marco y dirigido por el Letrado D. Francisco
Manuel Ruiz Jiménez, y como parte apelada Dª. Edurne , representada por la Procuradora Dª. Eva López
Lozano y dirigida por el Letrado D. Antonio García García.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2018 cuya parte dispositiva, en lo que afecta a este recurso, es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio constituido por Juan Miguel y Edurne el 16 de febrero de 1991, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos: 2.- No procede atribuir el uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes, debiendo regirse el mismo por las normas ordinarias de propiedad'.

Segundo.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Juan Miguel , que fue admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Edurne , emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando dentro de dicho término escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo nº 375/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

Se interpone recurso de apelación alegando la parte demandada, en primer lugar, incongruencia de la resolución impugnada en cuanto a la obligación del marido de abandonar la vivienda familiar en plazo de tres meses. En segundo lugar, considera que no resulta de aplicación el art. 96.3 C.C. al no existir un interés más necesitado de protección, pues cada cónyuge dispone del uso de una vivienda ganancial, debiendo mantenerse el uso a su favor hasta la liquidación del régimen económico. En tercer lugar, que en todo caso dicho interés correspondería a esta parte, pues la esposa dispone de otra vivienda y él no. Por último, solicita subsidiariamente que se atribuya la vivienda por periodos bianuales, comenzando por el esposo.

La parte demandante rechaza dicho recurso negando que la resolución impugnada sea incongruente al dar respuesta a todas las peticiones de las partes. A su vez, al no existir un interés más necesitado de protección que otro, no debe atribuirse la vivienda a ninguno de los cónyuges, manteniendo el plazo de abandono de la vivienda establecido en sentencia. Por último, la petición de atribución por periodos bianuales constituye una cuestión 'ex novo' y, por tanto, extemporánea.

Segundo.- Incongruencia.

Sobre tal cuestión, el artículo 209.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'el fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos...'. A su vez, el artículo 218.1 establece que las sentencias harán las declaraciones que las partes exijan, 'condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate', lo que indudablemente enlaza con el deber de motivar las resoluciones judiciales, expresamente recogido en el artículo 120.3 de la Constitución Española, y con el propio artículo 24 de la Norma Fundamental, pues de éste se deriva, según ha entendido el Tribunal Constitucional, la obligación de los órganos judiciales de resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas.

En realidad, la parte apelante no invoca la incongruencia de la sentencia recurrida en relación con las peticiones de las partes, sino consigo misma, pues en el fundamento de derecho tercero establece expresamente que el esposo debe abandonar la vivienda en el plazo de tres meses desde la notificación de la sentencia y, en cambio, en la parte dispositiva establece que el uso de la vivienda familiar se regirá por las normas ordinarias de la copropiedad, de donde deduce que los arts. 348 y 394 del Código Civil le permiten seguir usándola, salvo que la copropietaria también pretenda hacer uso de la misma.

No comparte esta Sala dicha valoración, pues las facultades del propietario no se circunscriben exclusivamente a la posibilidad de hacer uso de la vivienda, sino que comprende todas las derivadas del derecho de propiedad, sin más limitaciones que las establecidas en la ley.

En este sentido, hemos declarado en las sentencias nº 654/2012, de 15 de noviembre, y nº 339/2016, de 9 de septiembre, que atribución del uso de la vivienda de modo indefinido implica'que las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, transgrediéndose los derechos que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los arts. 392 del Código Civil y siguientes, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el art. 400 CC'.

Por tanto, el pronunciamiento relativo al abandono de la vivienda por el marido en plazo de tres meses no es incompatible con la remisión a las normas ordinarias de la propiedad, sino más bien una omisión cometida al no quedar incluido en la parte dispositiva, sin que ninguna de las partes formulara solicitud al respecto.

Por ello, tampoco puede estimarse dicha incongruencia omisiva en esta alzada porque el recurrente no acudió al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008).

Sin perjuicio de lo anterior, dado que las sentencias deben cumplirse en sus propios términos y que la ejecutoria deba acomodarse al contenido del fallo, es evidente que dicho pronunciamiento omitido en la parte dispositiva de la resolución no puede ser objeto de ejecución.

Por todo ello, procede valorar a continuación si se considera o no acertado el pronunciamiento relativo a la no atribución a ninguna de las partes del uso de la vivienda que fuera familiar, al no considerar la Juzgadora de instancia que exista un interés prevalente en ninguno de los cónyuges para su ocupación.

Tercero.- Uso de la vivienda familiar . Interés más necesitado de protección .

A la vista de la documentación aportada a los autos y de los medios de prueba practicados en juicio, se confirma la aplicación del art. 96 del Código Civil, que en su primer párrafo lo concede, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, resolviendo el Juez, en su defecto, en atención al interés más necesitado de protección, concepto jurídico indeterminado en el que se ponderan diversos factores, tales como: a) situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) personas que, aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo...; e) tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal cuestión.

En estos supuestos, declara la STS de 14 de marzo de 2017: 'Se reitera la doctrina afirmada respecto a los hijos mayores de edad en la STS. de 11 de noviembre de 2013, que dice así: la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, 'deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección que a partir de entonces justifiquen y por un tiempo determinado"'.

En definitiva, no apreciándose en ninguno de los ex cónyuges un interés más necesitado de protección, pues ambos desempeñan una ocupación laboral y no padecen enfermedades significativas, la cuestión relativa al uso del inmueble común deberá resolverse en el procedimiento de liquidación de gananciales, en el cual cualquiera de las partes podrá solicitar la medida de administración de los bienes gananciales, entre las que está incluida el uso de la vivienda familiar hasta que se proceda a la disolución y liquidación de la sociedad.

A tales efectos, el 809,1º, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone: 'En el mismo día o en el siguiente, se resolverá por el Tribunal lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario'. Y el art. 809.2, párrafo segundo, tras la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, prevé que 'La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes'.

En este sentido, expone la STS. de 19 de noviembre de 2013: 'Pero más allá de que se le proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro cuando ello es posible, lo que no es posible es atribuir a la hija y al progenitor custodio en calidad de domicilio familiar un inmueble que no sirve a estos fines, más allá del tiempo que se necesita para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos cónyuges'.

Por otra parte, la imposibilidad del Sr. Juan Miguel de disponer en estos momentos de la vivienda de que es copropietario junto con su hermano y que se halla en alquiler no resulta determinante a los fines analizados.

En cuanto a la obligación de abandonar la que fuera vivienda familiar por parte del Sr. Juan Miguel , no se estima preciso fijar un plazo determinado anterior a ese momento, o a aquel en que se adopte la medida de administración que se considere adecuada, pues ha quedado acreditado que la Sra. Edurne dispone de otra vivienda en la que habitar.

Por último, la petición de atribuir el uso de la vivienda familiar por periodos bianuales hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, además de haber sido planteada con carácter subsidiario, se trata de una cuestión 'ex novo', siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no pueden plantearse cuestiones nuevas por vía de recurso de apelación. Así, declara la STS. 246/2016, de 13 de abril:'A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Consecuentemente con los anteriores argumentos, procede la estimación parcial del recurso de apelación,debiendo dilucidarse la cuestión relativa al uso del inmueble común en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Miguel contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche en los autos de Divorcio Contencioso nº 453/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución, atribuyendo el uso de la vivienda familiar al esposo hasta que se dilucide esta cuestión en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, ex art. 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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