Sentencia CIVIL Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 41/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 41/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 53/2016
Parte recurrente/Solicitante: Arcadio
Procurador/a: Javier Mundet Salaverria
Abogado/a: Patricia Puigdollers Salaverria
Parte recurrida: Eulalia
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: SUSANA SEGURA SALLES
SENTENCIA Nº 327/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 9 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 53/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Javier Mundet Salaverria, en nombre y representación de Arcadio contra la Sentencia de fecja 21/10/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de Eulalia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimo parcialmente la demanda de modificación D. Arcadio contra Dña. Eulalia y, en consecuencia, MODIFICO la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 1 de Abril de 1997, parcialmente revocada por la A.P de Barcelona en fecha 22 de Junio de 1998, permaneciendo inalterados el resto de pronunciamientos:- reducir la pensión compensatoria a 600.-€ al mes. La presente resolución producirá efectos desde su fecha. No se hace especial condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso contrajeron matrimonio en fecha 7 de mayo de 1968 y se separaron legalmente por sentencia de fecha 8 de enero de 1993 en la que se aprobó su convenio regulador de 6 octubre de 1992. El matrimonio duró por tanto 24 años y de él había nacido en fecha NUM000 de 1973 su hija Marí Jose . En lo que para el presente proceso nos interesa, en dicho convenio pactaron una pensión compensatoria para la esposa a partir de 1 de noviembre de 1992 de 170.000 pesetas mensuales más otras dos pagas de 100.000 pesetas en los meses de junio y diciembre; dichas cifras serían actualizables anualmente conforme al índice de aumento de la masa salarial del esposo; en el caso de que este último llegase a una situación de paro, incapacidad o jubilación, la cantidad pactada quedaría automáticamente reducida en la misma proporción que fuesen reducidos sus ingresos.

Se divorciaron por sentencia de 21 de abril de 1997 , seguida en un proceso contencioso en la que se acordó el divorcio manteniendo la prestación compensatoria del convenio de separación, pero esta sentencia fue revocada en parte por la de esta misma sección 12 de la Audiencia Provincial de fecha 22 de junio de 1998 (rollo de apelación 1119/97 ) que redujo la pensión compensatoria a la cantidad de 120.000 pesetas mensuales (721 €) desde la fecha de la sentencia de instancia, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

En enero de 2016 , cuando dicha pensión con sus actualizaciones ascendía ya a 1234,49 € al mes, el Sr. Arcadio interpone demanda de modificación solicitando la extinción de la misma explicando que el matrimonio había durado 24 años y venía pagando la elevada pensión durante más de 23 años, por lo que cualquier desequilibrio ya había desaparecido, además de que su empresa VIVAQUA INTERNATIONAL PRODUCTOS Y SERVICIOS PARA EL AGUA, SL no daba beneficios y él, con 74 años entonces, había solicitado la jubilación (en la vista oral acreditó que desde enero de 2016 la estaba percibiendo por un total de 1650,07 € mensuales); alegó también que su sociedad tenía un crédito bancario por el que debía pagar 1552 € mensuales y que su vivienda en Llinars del Vallés estaba gravada con una hipoteca por la que pagaba 913 € mensuales, de la que era acreedor junto con su actual esposa Sra. Custodia .

En sentencia de fecha 21 de octubre de 2016 se desestima la pretensión de extinción pero se estima parcialmente su demanda en el sentido de reducir la pensión compensatoria a 600 € mensuales; contra ella el actor interpone recurso de apelación insistiendo en sus alegaciones; la demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7.1 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

En concreto, respecto de la prestación compensatoria fijada en forma de pensión, el artículo 233-18 del Código Civil de Cataluña indica que sólo se puede modificar para disminuirla si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga, añadiendo que para determinar la capacidad económica del deudor se deben tener en cuenta sus nuevos gastos familiares y se debe dar prioridad al derecho de alimentos de todos sus hijos; por su parte el artículo 233-19 del mismo texto prescribe que el derecho a esta prestación se extingue por mejora de la situación económica del acreedor, si esta mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si este empeoramiento justifica la extinción del derecho.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en los casos de modificación de efectos de sentencia anterior, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir, que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba del pretendido cambio corresponde a quien lo alega, en este caso al demandante, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.



TERCERO.- En el presente caso debemos indicar de entrada que la previsión de reducción de la prestación compensatoria cuando se produjese la jubilación del actor, prevista en el último párrafo del pacto cuarto del convenio de separación, entra de lleno en el ámbito dispositivo de las partes y no fue modificada en el posterior proceso de divorcio en ninguna de sus dos instancias; por tanto era obligatoria la reducción, pero ello no excluye la posibilidad de analizar si cabe también su extinción en función del cambio de circunstancias y también, lógicamente, una mayor reducción que la otorgada por la sentencia de instancia.

Observamos que las alegaciones del apelante a la buena situación económica de la demandada en virtud de la titularidad de la vivienda en la que reside, que compró ella poco después del divorcio y lo puso la mitad a su nombre y la otra mitad a nombre de la hija común, Marí Jose (que actualmente tiene 44 años de edad), así como la disponibilidad de metálico por la herencia de sus abuelos y diversas donaciones de sus padres y de unos terrenos destinados a vial público, es una reiteración de lo alegado en su momento en el proceso de divorcio y la sentencia de esta misma sección de 22 de julio de 1998 ya tuvo en cuenta la mejora de la situación económica de la señora Eulalia para reducir entonces la pensión compensatoria.

No consta que se interpusiera recurso de casación contra dicha resolución y por lo tanto se aceptaron sus términos de continuidad de la pensión pese a vivir la ex esposa en una situación económica desahogada; la única circunstancia nueva respecto a ella que se alega en la demanda actual es que junto con cuatro familiares más ha recibido la herencia de un tío fallecido en septiembre de 2012 pero de la documental aportada se desprende que la aceptación se ha producido a beneficio de inventario habida cuenta de que el grueso de la herencia lo conforma una vivienda gravada con una hipoteca inversa, estando a la fecha de la sentencia de instancia (octubre de 2016) la demandada y su familia en pleitos con el BBVA al respecto, siendo incierto el resultado de los mismos; en dinero dicha herencia, según consta en informe de su letrado asesor le ha supuesto, descontados impuestos, unos 20.187 €.

Según parece, aunque no disponemos de las fechas de nacimiento, actualmente las partes tienen 74 y 72 años respectivamente. De la vida laboral de la demandada se desprende que dejó de trabajar en enero de 1969, unos meses después de contraer matrimonio y después no consta nada hasta el 1 de agosto de 2003 y desde aquí hasta el 31 de octubre de 2011 tuvo trabajos de forma discontinua de manera que, unido incluso a lo que trabajó antes de casarse, sólo tiene cotizados 1397 días en su vida laboral y no tendrá derecho a pensión de jubilación. Entre 2003 y 2011 el actor no interpuso ninguna demanda de modificación en base a esta situación laboral y cuando la plantea en enero de 2016 hace ya más de cuatro años que la señora no tiene ningún ingreso procedente del trabajo, lo cual resulta también lógico dada su edad; en consecuencia debe compartirse el criterio de la sentencia de instancia de que la situación económica de la demandada no dista mucho de la que tenía en el año 1998 cuando se dictó la citada sentencia de esta sección.

En cuanto a la situación del demandante, debemos comparar la existente al tiempo del divorcio con la que tenía en 2016 durante la tramitación del presente proceso en primera instancia; y de la documentación acompañada se desprende que si bien la sentencia de divorcio es de 21 de abril de 1997 contempla la situación existente en el ejercicio 1996, cuando se interpuso la demanda y se tramitó dicho proceso de divorcio; los datos existentes de entonces son que de las declaraciones de renta de 1994 y 1995 (obrantes a los folios 31 y siguientes de las actuaciones que nos ha remitido el juzgado) se desprenden unos ingresos netos por rendimientos de trabajo entre 1 millón y 1.275.000 pesetas al mes, cifra que seguramente sería muy parecida a la del año 1992 cuando se firmó el convenio regulador de la separación; en el proceso de divorcio el actor alegó que había dejado de trabajar para la sociedad ROHM AND HAAS ESPAÑA S.L. y acababa de crear su propia empresa VIVAQUA, pero no se apreció un empeoramiento en su situación económica ya que había recibido 46 millones de pesetas de indemnización; de su declaración de renta de 1996 (que no se pudo valorar en el proceso de divorcio porque aún no se había realizado) se desprenden ya unos ingresos netos de 334.236 pesetas mensuales sumando a los ingresos por trabajo los del capital mobiliario, descontando las cantidades retenidas a cuenta y sumando el resultado a devolver de la declaración; en 1997 estos ingresos ascendieron, con los mismos cálculos, a 210.373 pts. y en 1998 a 186.115 pts. mensuales, un promedio de 2000 € mensuales máximo que le permitían abonar la pensión compensatoria acudiendo al importante monto de la indemnización en su día recibida.

Pues bien, no puede caber duda de que tras 20 años ya no puede seguir valorándose el patrimonio que le supuso aquella indemnización; de sus declaraciones de renta de 2012 y 2013 se desprenden unos ingresos netos totales de 2500 € mensuales (entre rendimientos del trabajo y del capital mobiliario, descontando las cantidades retenidas o pagadas a cuenta y sumando o restando el resultado negativo o positivo de la declaración), que pasaron a ser de 3138 en 2014 y se redujeron a 1164 en 2015; es cierto que es el titular de la empresa VIVAQUA INTERNATIONAL y que hasta su jubilación ha sido su único administrador y por tanto él mismo se fijaba el sueldo, siendo sus nóminas últimas de unos 1700 euros (poco más de 20.000 € anuales) y las de su esposa, como asalariada en la empresa, de 1606 € al mes, pudiéndose presumir que parte de sus gastos los descontará de su sociedad y que por tanto sus ingresos son mayores; en 2016 pasó a percibir la pensión de jubilación de 1650 € pero su sociedad sigue activa no habiéndose acreditado claramente que no sea rentable; no obstante resulta evidente que la situación que se tuvo en cuenta en 1997, cuando disponía de 46 millones de pesetas no es en absoluto la actual y, además, que pactaron expresamente que en el momento de la jubilación se reduciría la pensión proporcionalmente; si a ello añadimos que actualmente ya lleva más tiempo abonando la pensión compensatoria que el que estuvo casado con la señora Eulalia se considera adecuada una reducción mayor que la establecida por la sentencia de instancia, en concreto se fijará dicha pensión en la cantidad de 300 € mensuales desde la fecha de esta sentencia.

No se extinguirá la pensión porque nos encontramos en un proceso de modificación que exige comparar la nueva situación con la existente bajo la resolución anterior y, como se ha expuesto, no se ha acreditado que la situación económica de la acreedora haya mejorado de tal manera que justifique la extinción, ni la de él ha empeorado al punto que le impida el reducido pago que se instaura; por otro lado el actor no solicitó la extinción durante los 18 años posteriores a la sentencia de divorcio de segunda instancia, pese a que la demandada ejerció algunos trabajos en dicho período, y lo hizo cuando ella tenía ya 70 años y por su escasa cotización no tendrá derecho de jubilación, lo que va en contra de sus propios actos durante todo este periodo.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar un especial pronunciamiento en las costas de esta instancia conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Arcadio contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en su proceso de Modificación de medidas nº 53/2016, en el sentido de reducir la pensión compensatoria fijada en la sentencia de esta misma sección 12 de fecha 22 de junio de 1998 (rollo de apelación 1119/97 ) a la cifra de 300 € mensuales a partir de la fecha de la presente sentencia, con revisiones anuales conforme a las variaciones del IPC para la ciudad de Barcelona.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :