Sentencia CIVIL Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 264/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 264/2017 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 417/2014
Parte recurrente/Solicitante: Alberto
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a:
Parte recurrida: BANKIA SA
Procurador/a: Joaquin Maria Jañez Ramos
Abogado/a: Maria Jose Cosmea Rodriguez
SENTENCIA Nº 327/2018
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. Isabel Carriedo Mompin
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 22 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 417/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Alberto contra Sentencia de fecha 13/06/2016 que fue aclarada por auto de fecha 28/9/2016 y en el que consta como parte apelada la parte demandada BANKIA SA.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Alberto , representado por el procurador don Pedro Moratal Sendra, contra la entidad Bankia, S.A, representada por el procurador don Ricardo de la Santa Márquez, condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 65.138 euros menos el importe al que ascienden los cupones percibidos por el actor devengando la referida cantidad los intereses legales del artículo 1.108 del Código Civil desde la interpelación judicial que serán sustituídos por los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución . Dicha cantidad se determinará en ejecución de sentencia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.' Y la parte dispositiva del auto de aclaración es el siguiente: 'ACUERDO.- Rectificar el error material padecido en la sentencia en el sentido de suprimir las manifestaciones efectuadas en el Fundamento de Derecho Sexto relativas a que 'La parte demandada pretende que de dichos importes se resten los intereses percibidos por la parte demandante. La excepción de pluspetición debe ser estimada (...)'.

No haber lugar a acoger el resto de la rectificación solicitada por la parte demandante sin peijuicio de que la misma haga uso de sus derechos por los trámites oportunos.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 09/05/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 1101 y ss CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare el incumplimiento por parte de BANKIA SA de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta DE 18.6.2010 de 1300 títulos de participaciones preferentes de CAJA MADRID (hoy, Bankia), conforme al art. 79 LMV, (2) se condene a dicha entidad a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a D. Alberto en la suma de 65.138 €, más los intereses que correspondan. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada alegando: (a) que el actor recibió la información adecuada (verbal y documentalmente, folleto informativo entregado al actor - donde consta información sobre los riesgos -, extractos de la cuenta de valores, cupones abonados como rendimientos del producto, documentación fiscal) incluso de los riesgos, suscribiendo la orden de compra de forma consciente, con pleno conocimiento del producto adquirido, así como que cotizaban en el mercado secundario de renta fija AIAF, (b) que se limitó a cursar las instrucciones del cliente, ejecutando la orden de suscripción, con 'depósito y administración' de los valores (contrato de mandato o comisión mercantil), sin que existiera contrato de 'asesoramiento', (c) que fueron circunstancias posteriores, imposibles de anticipar racionalmente, las que produjeron o incentivaron su trabajo (inexistencia de relación causal), (d) que existió retraso desleal, (e) que existieron actos confirmatorios de la inversión y actos propios incompatibles con la acción ejercitada (percepción de rendimientos, información fiscal periódica.

La sentencia de instancia (y auto aclaratorio posterior) estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 65.138 € menos el importe al que ascienden los cupones percibidos por el actor, con los intereses del art. 1108 CC desde la interpelación judicial y los del art. 576 LEC desde la sentencia, a determinar en ejecución de sentencia, sin declaración especial sobre las costas causadas.

Frente a dicha resolución se alza el actor respecto de (1) la minoración en los rendimientos obtenidos, máxime cuando no ha sido solicitada por la demandada una 'pluspetición', (2) el dies a quo respecto de los intereses, que debe ser desde la solicitud de arbitraje o desde el canje y venta de 17.10.2013, momento en que se materializó el daño, y (3) la no imposición de las costas a la demandada.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) D. Alberto , de 67 años, jubilado, con estudios primarios, cuya profesión fue la de mecánico tornero, sin conocimientos financieros ni experiencia financiera alguna más allá de cuentas corrientes, depósitos a plazo, de perfil económico conservador, minorista (según calificación de la propia entidad, al f. 32 y hecho 1º contestación) y consumidor.

2) Como quiera que en la Oficina 8930-Jaume Balmes de la Llagosta, trabajaba el Sr. Geronimo , hijo de un íntimo amigo suyo, éste le recomendó depositar su dinero en participaciones preferentes de Caja Madrid, diciéndole que se trataba de un producto seguro, con buena rentabilidad, pudiendo disponer del dinero cuando quisiera sin ninguna penalización (en el mismo hecho 1º de la contestación la demandada reconoce que el actor suscribió la orden ' con la intención de beneficiarse de las interesantes condiciones.., que ofrecían una buena rentabilidad y capital garantizado', y en el hecho 2º, como 'motivos de la contratación' del actor, 'la notable rentabilidad, seguridad y liquidez...la solvencia y seguridad que ofrecía Caja Madrid...como ...garante de la emisión de este producto') 3) En base a tales consejos y a la confianza existente, suscribió (a) orden de compra en 18.6.2010, de 130 participaciones preferentes Serie II año 2009, por 130.000 € (f. 30), en la que no constan datos sobre la naturaleza, características ni riesgos de los productos adquiridos, y sí la cláusula genérica de 'haber recibido la información precontractual' correspondiente.

(b) contrato de depósito y administración de valores, en la que tampoco constan los referidos datos.

(f. 31) (c) documento de 'información de las condiciones de prestación de los servicios de inversión' (f. 32 vuelto y ss), donde se reconoce que el servicio prestado es el de inversión en la modalidad de asesoramiento en materia de inversión.

(d) un 'test de conveniencia renta fija participaciones preferentes' (f. 38 vuelto y 39), en el que se señala con una 'x' los apartados de que 'entiendo la terminología', 'conozco los aspectos necesarios' sobre los activos de renta fija, 'conozco el funcionamiento general' de las variables naturaleza de las participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predeterminada, que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro, y 'sí' ha realizado inversiones en emisiones de renta fija en los últimos dos años, cuando...., estableciendo como resultado del test el de 'CONVENIENTE', disponiendo de los conocimientos y experiencia necesarios para contratar productos de renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla 4) En el curso de la inversión, el actor percibió trimestralmente, rendimientos de la misma 5) Por resolución de la Comisión Rectora del FROB publicada en el BOE de 18.4.2013, se estableció el canje obligatorio de las participaciones en acciones de BANKIA de nueva emisión 6) En 22.5.2013 la demandada comunicó al actor el resultado de las liquidaciones por la venta obligatoria de títulos y por la suscripción de acciones 7) El actor, acudió a la oficina donde le comunicaron que si vendía las acciones recuperaría parte del dinero, asegurándole el director que la diferencia se la devolverían a través del procedimiento arbitral; en base a dicha información, optó por vender por miedo a perder la totalidad de sus ahorros, con la convicción de que el resto de su dinero lo recuperaría con el procedimiento arbitral, y de hecho, en la propia información de BANKIA sobre el arbitraje se explicaba que el importe a recibir en caso de venta de las acciones sería el diferencial (f. 45 y ss) 8) Las acciones fueron vendidas por 64.861#96 € (f. 40 vuelto), según orden de venta obrante al f. 39 vuelto y 40, lo que supuso una pérdida, respecto de la inicial inversión, de 65.138 € 9) Sin embargo la solicitud de arbitraje (f. 41 y ss) no le fue aceptada (f. 44).



TERCERO.- Ciertamente, esta Sala mantenía el criterio de no minorar la suma reconocida en la cantidad percibida en concepto de rendimientos obtenidos periódicamente durante la inversión, como alega el actor en su recurso; sin embargo, la situación cambia con la STS de 16/11/2017 ( Roj: STS 4063/2017 ), en la que se declara que proceda descontar de la indemnización de los daños y perjuicios los rendimientos del producto financiero que han sido percibidos por los demandantes, estableciendo en el fundamento segundo que ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla « compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes»'.

Con posterioridad, la STS de 22.3.2018 ( Roj: STS 1010/2018 ), reitera el referido criterio; ésta Sala ya lo ha adoptado en anteriores resoluciones, así, en la SAP 13ª 11.12.2017 R0. 153/16

CUARTO.- En orden al dies a quo del devengo de intereses, esta Sala considera que se devengan desde la interpelación judicial, confirmando el criterio de la recurrida, y así se ha manifestado en diversas ocasiones (Rollos 657/2016, 203/2016, 36/2016, 1790/2015, 1521, entre otros).

Y, en fin, e cuanto a las costas estimación, no puede obviarse que la estimación es parcial, por lo que no procede declaración especial sobre las mismas.

Ahora bien, la cuestión era controvertida y el cambio y fijación de doctrina jurisprudencial respecto de la minoración de rendimientos, es reciente, lo que, no obstante la confirmación de la resolución recurrida, era más que razonable la posibilidad de dudas de hecho o derecho sobre la cuestión debatida, por lo que no procede declaración especial sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Alberto contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, sin declaración especial sobre las costas de esta alzada.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :