Sentencia CIVIL Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 476/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1702248220160091121
Recurso de apelación 476/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 5/2016
Parte recurrente/Solicitante: Lorenzo
Procurador/a: CRISTINA PEYA ESTEVEZ
Abogado/a: NURIA CRUSET PUJOL
Parte recurrida: Ana , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Claudia Dantart Minué
Abogado/a: Miquel Regalat Arroyo
SENTENCIA Nº 327/2018
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 16 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 25 de abril de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 5/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (VIDO) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora CRISTINA PEYA ESTEVEZ, en nombre y representación de Lorenzo contra la sentencia de fecha 16/10/2017 y en el que consta como partes apeladas la Procuradora Claudia Dantart Minué, en nombre y representación de Ana , y el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal y la demanda reconvencional interpuestas por la respectiva representación procesal de Dª. Ana y de D. Lorenzo y acuerdo la disolución del matrimonio civil contraído en Torrella de Montgrí el día 29 de octubre de 2.006 entre Dª. Ana y D.

Lorenzo POR CAUSA DE DIVORCIO con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y en especial, adoptando las siguientes medidas: 1).- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2).- Las hijas menores, Eulalia nacida el NUM000 de 2.002 y Flor nacida el NUM001 de 2.004, quedarán sujetas a la guarda y custodia compartida de ambos progenitores. La guarda se ejercerá por ambos progenitores de forma alterna por periodos semanales de lunes a las 9:00 horas hasta el siguiente lunes a las 9:00 horas. El progenitor que no tenga consigo a las hijas menores esa semana tendrá el derecho a comunicarse con ellas respetando su horario de descanso. La titularidad y ejercicio de la potestad parental será igualmente compartida por ambos progenitores en la forma expuesta en esta resolución.

3).- Se atribuye el uso del domicilio familiar, la planta NUM002 y el despacho del garaje de la planta NUM003 del inmueble sito de la C/ DIRECCION001 nº NUM004 de DIRECCION002 a Dª. Ana debiendo D. Lorenzo cesar en su uso -y obligaciones inherentes- en un plazo máximo de tres meses siguientes a la notificación de la Sentencia sin perjuicio del derecho a instar la modificación del régimen de custodia compartida si, por circunstancias posteriores, especialmente en lo referente al domicilio del padre, no se dan los requisitos que permitan hacer efectiva la custodia semanal.

4).- Los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se repartirán por mitades. Las vacaciones de navidad, se dividirá en dos periodos, el primero desde el último día escolar, al finalizar las clases, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, el segundo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día de retorno a las clases escolares, correspondiendo a la madre estar en compañía de las menores durante la primera mitad y al padre la segunda mitad, los años pares y al padre la primera mitad y a la madre la segunda mitad, los años impares.

Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primero comprenderá desde la salida de la escuela de las menores hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo desde el Miércoles Santo, a las 20:00 horas hasta la vuelta a la escuela de los menores, correspondiendo a la madre estar en compañía de las menores durante la primera mitad y al padre la segunda mitad, los años pares y al padre la primera mitad y a la madre la segunda mitad, los años impares.

Las vacaciones de Verano, comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas, desde las 9:00 horas del día 1 hasta las 9:00 horas del día 15 y desde las 9:00 del día 15 hasta las 9:00 del día 1, correspondiendo a la madre estar en compañía de las menores durante la primera y tercera quincena y al padre la segunda y cuarta los años pares y al padre la primera y tercera quincena y a la madre la segunda y cuarta, los años impares.

5).- Alimentos.- Cada progenitor asumirá los gastos de las menores durante el periodo semanal que ejerza la guarda. Asimismo, ambos progenitores deberán contribuir con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que precisen los menores entendiendo como tales los médicos, quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por seguros médicos o por la Seguridad Social , matrículas escolares, libros de texto y material escolar o docente de principio de curso, nuevas actividades extraescolares, salidas escolares, colonias de verano, uniformes, clases de refuerzo y apoyo psicopedagógico y demás gastos necesarios o convenientes para el desarrollo físico o intelectual de los hijos, de carácter imprevisible, no habitual o periódico, o si no son necesarios, siempre que los mismos se realicen de común acuerdo por ambos progenitores.

En particular y tratándose de actividades extraescolares decididas unilateralmente por uno de los progenitores será éste el que, en exclusiva, se haga cargo de las mismas.

6).- Se deniega la pensión compensatoria solicitada por D. Lorenzo a cargo de Dª. Ana .

7).- No cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre: 1. La obligación de D. Lorenzo de abonar el pago de las cuotas hipotecarias y préstamos.

2. El reintegro a D. Lorenzo de las cantidades pagadas en concepto de hipoteca.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 09/07/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés .- Interpone recurso de apelación la parte demandada contra la sentencia que, estimando parcialmente la demanda de divorcio, establece las medidas que se reproducen en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

El apelante se alza contra el pronunciamiento que atribuye a la madre el uso del domicilio familiar, así como contra el que deniega lo peticionado en orden a que se fije a su favor una pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal y la apelada se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida

SEGUNDO.- Hechos probados La presente resolución ha de partir de los hechos declarados probados o no controvertidos y que resumidamente son los siguientes: 1.- Los litigantes contrajeron matrimonio el 29 de octubre de 2006. Tienen dos hijas, Eulalia , nacida el NUM000 de 2002 y Flor , nacida el NUM001 de 2004.

2.- La Sra. Ana trabaja como recepcionista en un hotel y percibe un salario mensual de algo más de 1.500 euros. El Sr. Lorenzo trabaja como autónomo y dice tener ingresos inferiores a 6.000 euros anuales.

Es propietario desde el 2015 del 33% de las participaciones sociales de la entidad 'La industria creativa, S.L.'.

3.- El 9 de junio de 2016 se acordó con carácter provisional la custodia compartida por semanas alternas y la atribución al padre del que fuera domicilio familiar y el despacho anexo.

4.- El domicilio familiar se encuentra en la c/ DIRECCION001 núm. NUM004 , de la localidad de DIRECCION002 . Se trata de un edificio de dos plantas con garaje anexo. En la planta NUM002 se encuentra el domicilio familiar y en la planta NUM003 el domicilio del hermano de la apelada quien, en el que ésta vive desde la separación, compartiendo el piso con su hermano. El garaje ha sido acondicionado como despacho y tiene comunicación directa con el piso que comparten la apelada y su hermano.

5.- La Sra. Ana es la propietaria de la vivienda que fue domicilio familiar que está afecto al pago de un préstamo con garantía hipotecaria del que ambos cónyuges son deudores solidarios. Tras distintas novaciones modificativas, al tiempo de contestar a la demanda el capital pendiente de amortizar era 138.814,66 euros.



TERCERO.- Atribución del uso del domicilio familiar.

El artículo 233-20 del CCCat establece: 1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda,los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.

2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad.

c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

4. Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

7. La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge.

El apelante considera que él es el interés más necesitado de protección, obviando con ello que existiendo, como es el caso, hijos menores el interés más necesitado de protección será siempre el de éstos.

En el presente supuesto el auto de medidas acordó la custodia compartida por semanas alternas y atribuyó el uso del domicilio familiar al padre en junio de 2016, es decir, hace ya dos años.

Durante este tiempo se ha puesto de manifiesto la adecuación al interés de las hijas del régimen de estancias fijado en la sentencia, pero también la imposibilidad de mantener la atribución del uso del domicilio familiar a favor del padre y ello por la tensión que ha generado el que ambos progenitores vivan en dos plantas distintas de la misma casa. Así lo han manifestado los profesionales que han intervenido y las propias menores en la exploración judicial. Los continuos encuentros entre los progenitores que resultan de la proximidad de domicilios han dado lugar a discusiones, problemas y tensiones que han perjudicado a las hijas.

Las hijas deben seguir residiendo en el que ha sido su domicilio desde su nacimiento y el uso del mismo debe atribuirse a quien es su propietaria, la Sra. Ana , tal como hace la sentencia de primer grado, sin que, en coincidencia con lo resuelto por la juez a quo, este Tribunal entienda que se ha acreditado que concurre en el padre una situación de necesidad que justifique la atribución del uso del domicilio a su favor incluso en contra de lo que es más conveniente para sus hijas.



CUARTO.- Pensión compensatoria.

La pensión compensatoria aparece regulada en el artículo 233-14 del CCC que recoge lo anteriormente dispuesto en el citado artículo 84 del CF que establecía ' El cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica (...) tiene derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago .'.

Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 ' Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión.

Con palabras de la Audiencia Provincial de Lleida ( sentencia de 6 de febrero de 1.998 : ' es una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad postconyugal''.

Para el reconocimiento de la pensión es preciso que conste la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges tras la ruptura del matrimonio, desequilibrio que deberá tener su causa precisamente en la ruptura. Constatar que concurren los requisitos que la ley exige obliga a comparar la situación económica del reclamante tras la ruptura con la que disfrutaba constante matrimonio a fin de determinar que se produce un empeoramiento. Pero no basta con ello ya que es necesario que, constatado éste, el cónyuge reclamante lo sufra en mayor medida que el obligado, es decir, que se produzca un desequilibrio entre ambos, resultando uno de ellos más perjudicado que el otro. Pero es que además es necesario que el empeoramiento de la situación económica traiga causa de la ruptura matrimonial. Ello supone que para decidir sobre la existencia o no del derecho a percibir pensión compensatoria será necesario conocer la situación constante matrimonio y la situación de ambos litigantes tras la ruptura, pues sólo el análisis comparativo de estos elementos permitirá determinar la concurrencia o no de los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento de la pensión que se reclama.

En el presente supuesto ambos litigantes están en edad de trabajar y trabajan. Sabemos qué ingresos tiene la Sra. Ana , pero desconocemos los ingresos del Sr. Lorenzo , ya que su condición de autónomo le permite una opacidad en cuanto a los mismos de la que no goza la Sra. Ana que es trabajadora por cuenta ajena, de modo que sus ingresos son completamente transparentes.

Esta opacidad impide valorar si la situación del Sr. Lorenzo se modificará a la baja tras la ruptura puesto que no conocemos cuál era la situación económica de los litigantes constante matrimonio. Sí sabemos que hacían frente al pago de la carga hipotecaria y demás gastos propios y de sus hijas, por lo que no resultan creíbles los ingresos que dice tener el Sr. Lorenzo , más aún si tenemos en cuenta que no ha manifestado tener problemas para mantener a sus hijas cuando están con él. Por otra parte no podemos obviar que es titular del 33% de las participaciones de una sociedad, constituida en el año 2015, de la que no se aportan datos, por lo que hemos de presumir que, dedicándose a la misma actividad a la que se dedicaba como autónomo el Sr. Lorenzo y coincidiendo en el tiempo la disminución drástica de los ingresos de éste con su constitución, habrá desviado a la misma los ingresos que obtiene por su trabajo.

En definitiva entendemos, en coincidencia con el juez a quo, que no procede establecer cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor del apelante

QUINTO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenar al apelante al pago las costas de esta alzada.

Fallo

Debemos DESESTIMAR el recurso presentado por don Lorenzo contra la sentencia dictada el Juzgado de Primera Instancia núm. a de DIRECCION000 el 16 de octubre de 2017, en los autos de Divorcio contencioso 5/2016, que CONFIRMAMOS íntegramente , condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.