Sentencia CIVIL Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 690/2017 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 690/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.509/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 327
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 3 de septiembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 690/2017, en los
autos de juicio ordinario nº 1.509/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Anton y doña Serafina , representados por la procuradora doña Mª Jesús de la
Cruz Villalta y defendidos por el letrado don Diego Luis Parra Bañón; contra Banco Mare Nostrum, S.A. ,
representado por el procurador don Jesús Roberto Martínez Gómez y defendido por don Francisco Martín
Ratia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de octubre 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús de la Cruz Villalta, en nombre y representación de DON Anton y DOÑA Serafina , frente a BANCO MARE NOSTRUM S.A . y, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos curados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de noviembre 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de noviembre 2017 se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad financiera, que además intervino en la subrogación, modificando y novando el contrato, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.

Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'.

En el caso de autos, la sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por los actores al entender que, tanto de la documental aportada como de la declaración testifical de las empleadas de la entidad financiera, se infiere que ha existido una adecuada información precontractual, por lo que la cláusula suelo supera el filtro de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS para la licitud de las citadas cláusulas.

En relación con la documental aportada nos encontramos, en primer lugar, con la escritura de compraventa, subrogación hipotecaria, ampliación y novación de fecha 17 de Noviembre de 2011, de la que debe destacarse los siguientes aspectos: a) en ella se hace referencia a la escritura al promotor de fecha 11 de Enero de 2006 en la que se subrogan los compradores, sin que en dicha referencia y, en concreto en el apartado 'cargas' se mencione que aquella escritura tuviera cláusula suelo, a pesar de que sí la tenía, como se ha podido comprobar tras el examen de la citada escritura aportada por la entidad demandada en CD; b) que, por tanto, al no hacerse constar que en la escritura al promotor existiera cláusula suelo, es con la nueva escritura de compraventa, subrogación hipotecaria, ampliación y novación de fecha 17 de Noviembre de 2011, cuando se tiene conocimiento, por primera vez, la cláusula suelo; c) la cláusula suelo que existía en el préstamo al promotor (y de la que no consta que los prestatarios tuvieran conocimiento) era menor, pues para el período de carencia era del 2,75%, y para el período de amortización era del 3%; d) en la escritura al promotor constan tres opciones para el caso de subrogación hipotecaria, teniendo las dos primeras opciones una cláusula suelo del 3%, y la tercera opción, sin cláusula suelo, tenía un diferencial superior (de 1,50 puntos) al de las dos opciones primeras (1 punto); e) en la escritura de compraventa, subrogación hipotecaria, ampliación y novación de fecha 17 de Noviembre de 2011, no se hace referencia alguna a las tres opciones referidas, fijándose, como ahora se verá, una cláusula suelo superior (del 3,75%) que la que figuraba en las dos primeras opciones del préstamo al promotor; f) también el diferencial es mayor que el recogido en las tres opciones previstas en el préstamo al promotor, pues ahora en la nueva escritura se pacta el 1,60 puntos, mientras que en las dos primeras opciones de la escritura al promotor era de 1 punto, y en la tercera opción (sin cláusula suelo) era de 1,50.

Y en la escritura pública referida se recoge la cláusula suelo en la estipulación relativa a 'intereses ordinarios', en los siguientes términos: 'En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer, intereses como mínimo, al tipo del 3,75 % nominal anual y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

La cláusula suelo se introduce de un modo absolutamente secundario, dentro de la variación general de las condiciones financieras, incorporándose tal limitación de modo secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos relativos a la revisión del interés, índice de referencia y margen de referencia. Las condiciones de la modificación no muestran ninguna experiencia financiera del consumidor que justifique su conocimiento sobre la existencia y consecuencias de la existencia de la cláusula suelo, y desde luego, insistimos, la mera novación del contrato de préstamo entre un profesional y un consumidor, respecto de la duración, capital y el tipo de interés a aplicar , reiteramos, no hace presumir la negociación de la cláusula suelo.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

Realmente nos situamos muy lejos del caso examinado por la STS de 9 de marzo de 2017 . No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a los demandantes, distinto del recibido por otros adherentes que suscribieran los servicios de banca en los que se enmarcó la modificación de las condiciones financieras, y desde luego con la oferta vinculante aportada, que no es tal, sino una mera autorización interna del Banco dando el visto bueno a la operación, y la suscripción de la novación el 17 de Noviembre de 2011, nada se prueba respecto de las largas negociaciones alegadas.

No puede considerarse como 'oferta vinculante' la denominada 'solicitud operación activa con garantía hipotecaria', pues se trata de un documento interno del Banco, respecto del cual, el actor Sr. Anton , manifestó no recordar si lo firmó.

Como ya hemos explicado, en reiteradas ocasiones, (rollo 71/15 y 247/15, entre otras), ante documentos similares del mismo Banco que el unido a la contestación sobre 'solicitud operación activa con garantía hipotecaria' de fecha 28 de Septiembre de 2011, no podemos establecer que el demandante estuviese informado de la existencia de la cláusula suelo, tratándose de un documento interno del Banco que incluye una propuesta y una decisión final, con fechas distintas (de entrada 28 de Septiembre de 2011, y de salida de 29 de Septiembre de 2011), y en el que, de forma confusa y farragosa, se recoge en letra manuscrita 'EUR + 1,6 con mínimo en carencia 3,75 y el resto mínimo 3,50'.

Por su carácter de 'condiciones definitivas de concesión', no parece que puedan estimarse conocidas por los consumidores al tiempo de formularse la solicitud, a los que por otra parte no consta que se facilitase copia de las condiciones definitivas del préstamo, en los términos que aparecen consignados en tal documento.

No podemos aceptar que ese documento sirva para acreditar la existencia de una información precontractual previa.

Lo que la sentencia recurrida califica como 'oferta vinculante' no sirve para acreditar la existencia de dicha información precontractual, tratándose de un documento incorporado a la escritura de préstamo, consistente en la certificación emitida por la entidad financiera sobre las condiciones de la modificación parcial del préstamo, donde, aún cuando conste en él la firma de los prestatarios, de modo totalmente secundario (segunda página del documento sin destacarla en modo alguno) se recoge la cláusula suelo del 3,75% para el período de carencia y del 3,50 % para el de amortización.

Y si bien esa certificación habla de que el Banco accedió a modificar las condiciones de la escritura al Promotor, en modo alguno se acredita con ello que los clientes tuvieran información suficiente sobre la cláusula suelo y sus consecuencias. Tampoco resulta acreditado, como ya hemos señalado, que los demandantes obtuvieran un trato privilegiado, máxime cuando se les imponen una cláusula suelo superior a la prevista en las dos primeras opciones del préstamo al promotor, lo que pone en entredicho la afirmación de que se llevó a cabo una negociación, pues mala negociación sería aquella en la que la parte prestataria optara por un suelo superior al que se preveía en el préstamo al promotor para el caso de subrogación por el comprador, y, además, aceptara un diferencial superior al previsto en la escritura al promotor para el caso de subrogación.

No debe confundirse entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación, tal y como resulta plenamente acreditado en este caso, bastando para ello con observar la propia 'solicitud operación activa con garantía hipotecaria' y el carácter estereotipado de las cláusulas financieras del préstamo, trasladadas después a la escritura.

Olvida la apelante, que como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , 'de acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

No se ofrece a los consumidores demandantes información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación, sin que desde luego pueda acreditarlo la certificación de la entidad de crédito sobre las condiciones de la novación, incorporada a la escritura, donde no se destacó la estipulación como elemento esencial del contrato en cuanto conformador del precio, sin significar su trascendencia, al darle un tratamiento impropiamente secundario e inadecuado respecto de los elementos definitorios determinantes del tipo de interés variable aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera relevancia.

No consta ofrecida información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando la entidad le dio además un tratamiento secundario de menor realce y relevancia, respecto de los demás elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera trascendencia. No hay explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias. En el caso se destaca, en la estipulación de intereses, la existencia de un interés variable, apareciendo destacado el tipo de referencia y el diferencial, que aparece reflejado de modo principal, desplazándose así la atención del consumidor, que sin embargo, se ve sometido después, con tratamiento impropiamente secundario de menor relevancia, a una limitación del tipo de interés mínimo, que, en período de cadencia, por debajo del 3,75% no se beneficiaria de la bajada, y que no se destaca del mismo modo, no empleándose ningún subrayado. Así ocurre lo mismo respecto del mínimo fijado en período de amortización del préstamo.

Además aquí se creaba la apariencia, de tener el suelo, como contraprestación inescindible, la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), y tampoco consta que se incluyeran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo.

La cláusulas suelo, como recuerda reiteradamente la jurisprudencia, 'son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', por ello no permitiéndose en esta caso al consumidor tal identificación, solo podemos concluir, por los razonamientos antes expresados, confirmando su nulidad.

La reciente STS de pleno de 8 de junio de 2017 , recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' La cláusula por tanto no supera el control de transparencia.



SEGUNDO.- La declaración testifical de las empleadas de la entidad apelante deben ser valoradas con suma cautela, habida cuenta de la relación de dependencia laboral que les une con la entidad demandada, lo que nos lleva a prescindir de las mismas, al no existir otros elementos de prueba de los que pueda inferirse que la parte prestataria recibiera una adecuada información precontractual.

Como se dice en la sentencia del TS de 12 de Enero de 2015 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado....' Y es que como se dice en la referida sentencia de Pleno del TS 'La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró: '49. [...] el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

'50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

Cuesta trabajo entender que una negociación e información adecuadas sean aquéllas en las que, a cambio de ampliar el importe del préstamo hipotecario en el que se subroga el prestatario, se le introducen una cláusula suelo y un margen diferencial superiores a los previstos en las opciones recogidas en el préstamo al promotor. Evidentemente, la declaración testifical de las empleadas no pueden servir para acreditar la existencia de una adecuada información precontractual.



TERCERO.- Y en cuanto a la previa concertación de dos préstamos personales de 2 de Mayo de 2006 y 6 de Septiembre de 2006, con inclusión de cláusula suelo, respectivamente, del 5,30 % y del 5,80 %, respecto de los que ninguna de las dos testigos propuestos por la entidad bancaria pudieron explicar nada sobre su contenido financiero por no intervenir en ellos, entendemos que no pueden servir para justificar un posible conocimiento y funcionamiento de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario, bastando a tal fin con examinar los documentos 128 y 129 de las actuaciones, que solamente sirven para acreditar que, en dichos préstamos personales se aplicaron las cláusulas suelo previstas en ellos, pero en modo alguno sirven para probar que el consumidor fuera un cliente experimentado y conociera que se le estaba aplicando una cláusula suelo, pues ni se han aportado a los autos dichos préstamos ni consta la información precontractual que se le ofreciera sobre la existencia, funcionamiento y efectos económicos de las cláusulas suelo insertas en ellos. Falta una comunicación clara y concreta por parte del Banco en la que se le informara al cliente que, en virtud de lo acordado en los respectivos contratos de préstamo y a la vista de la bajada de los tipos de interés, se ha procedido a aplicarle la cláusula suelo prevista en dichos contratos. Los documentos citados aportados por la demandada relativos a los préstamos personales se refieren exclusivamente al tipo de interés que se le aplicó desde el año 2006, pero ni siquiera se trata de una comunicación dirigida a los clientes sobre la variación del tipo de interés, pues son meras consultas internas del Banco (consulta sobre condiciones de liquidación).

En consecuencia, no se ha acreditado que los actores supieran de la existencia de la cláusula suelo en dichos préstamos personales, sin que se haya probado ni tan siquiera la comunicación del Banco sobre la variación del tipo de interés y, por tanto, la aplicación de la cláusula suelo. No puede extraerse, reiteramos, de dicha documentación, que los actores en la fecha de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, tuvieran conocimiento e información suficiente de la existencia en ella de una cláusula suelo, ni de su funcionamiento y trascendencia económica.



CUARTO.- Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 4 de Septiembre de 2014 , 'En cualquier caso no consta que se efectuase ninguna comunicación a la consumidora, anterior a la novación, sobre los efectos que tenía la cláusula suelo en las modificaciones semestrales de tipo de interés, de modo que podamos establecer, sin conjeturar, que tenía conocimiento real de la verdadera trascendencia económica de la aplicación de la cláusula suelo, tan solo elevada en la escritura de modificación, sin contraprestación alguna, exponiendo así la realidad de una imposición, no de una negociación real, en el otorgamiento de la escritura de modificación.

La suscripción de contratos donde se prevean alternativas con otra redacción, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa en este proceso hubiese sido objeto de negociación individual, aparte de que resulta remota la posibilidad de que una cláusula, que no hay duda que estaba prerredactada, hubiese podido ser objeto de aquélla, cuando además aquí solo se empeora, como hemos visto, la situación de la prestataria, respecto de la anterior contratación. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), la jurisprudencia ( Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado, que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

Realmente en ningún momento consta que la cláusula controvertida fuese objeto de renegociación, puesto que se trasladó de una escritura a otra, con la única modificación del incremento del suelo y antes del tipo de interés en perjuicio del consumidor, y desde luego no consta que el consumidor pudiera influir en su supresión o en su contenido.

El recurso debe, pues, ser estimado.



QUINTO.- Por aplicación del art. 398.2 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

La estimación del recurso de apelación conlleva la íntegra estimación de la demanda,y, consecuentemente, la imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.1 de la LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anton y Serafina contra la sentencia de fecha 2 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada en los autos de juicio ordinario 1.509/16, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) Declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de Noviembre de 2011.

B) Condenar a la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. a reintegrar a los actores las cantidades que han sido cobradas de más por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha en que comenzó a aplicarse y hasta que deje de hacerse, más los intereses legales correspondientes, a determinar todo ello en ejecución de sentencia.

C) Imponer a la parte demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. las costas causadas en la primera instancia.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Lo formula la Magistrada Ilma. Sra. Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO al amparo de lo dispuesto en los arts. 260 de la LOPJ y 205 de la LEC .

Con el respeto que me merece el parecer mayoritario de esta Sala, discrepo de la decisión adoptada que revoca lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia y declara la nulidad del límite a la variación del tipo de interés recogido en la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrita el 17 de noviembre de 2011, al considerar, al igual que el Juzgado, que en este caso la cláusula superaría el doble control de transparencia que exige el TS para su validez.

Tal conclusión resultaría acreditada teniendo en cuenta la siguiente prueba, junto con la recogida en la sentencia dictada en primera instancia que comparto: i.- La escritura de préstamo se suscribió el 17 de noviembre de 2011, cuando la tendencia bajista del índice de referencia era ya evidente desde principios del año 2009.

ii.- El 3 de octubre de 2011, con una antelación de casi de mes y medio al otorgamiento de la escritura, se les entregó a los prestatarios un certificado con las condiciones del préstamo que estarían vigentes hasta el 29 de diciembre de 2011, por tanto se trata de un documento que tiene los mismos efectos que una oferta vinculante, en el que se recoge el tipo mínimo incluido en el tercer párrafo de la información relativa al tipo de interés ordinario ofertado una vez finalizara el periodo de carencia, cláusula que aparece en la misma página y con la misma relevancia que el resto de condiciones relativas al interés del préstamo, por ello ni estaría enmascarado, ni oculto, ni con un tratamiento secundario.

En consecuencia, no estaríamos en el supuesto contemplado en la STS nº 291/2018 de 22 de mayo en relación a las características de la oferta vinculada y cumpliría sobradamente el tiempo mínimo de antelación con que fue entregada, a que se refiere la STS nº 170/2018 de 23 de marzo .

iii.- El Banco no se limitó a entregar esta documentación, sino que hubo información precontractual añadida sobre las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula, en concreto, las empleadas del Banco informaron a los prestatarios, tal y como han reconocido en el acto del juicio, que después de comparar distintas opciones, con las condiciones finalmente aceptadas les saldría a pagar una cuota de algo más de 1.000 euros y fue entonces cuando decidieron suscribir el contrato, pues podían asumir el coste de la operación; por tanto, les informaron de la cuota a pagar que es la misma que pagan en la actualidad, teniendo en cuenta desde el primer momento el tipo mínimo, dada la evolución del euribor.

Es cierto que la declaración prestada por los empleados de la entidad en general no resulta determinante porque normalmente no recuerdan de forma concreta la operación y se limitan a explicar cómo actúan en la tramitación de este tipo de operaciones, sin que pueda invalidarse su testimonio por el hecho de mantener una relación laboral con la entidad financiera, pues como explica la sentencia dictada en primera instancia, en el caso ahora analizado las empleadas de la Caja recordaban la operación y la información facilitada, en concreto, que existía un tipo mínimo de interés y en función de este tipo mínimo le calcularon la cuota a pagar que ha permanecido inalterada desde que se firmó el contrato; le ofertaron distintas posibilidades, pero como también explicaron los prestatarios, para entonces estaban haciendo frente a otro préstamo por la compra de un vehículo lo que les impedía pagar el préstamo en las condiciones inicialmente previstas con la promotora, por esa razón se ajustaron a sus posibilidades, pactándose un plazo de carencia, ampliándose el importe préstamo y, en el ámbito de estas negociaciones, se fijó un nuevo tipo mínimo que, en definitiva, les permitía afrontar la operación.

iv.- Finalmente, los actores conocían ya las consecuencias jurídicas y económicas de este tipo de cláusulas pues habían firmado dos contratos de préstamo a interés variable con tipo mínimo en el año 2006 y desde el año 2009 este mínimo estaba activado.

De conformidad con la jurisprudencia del TS recogida en las sentencias nº 350/2018 de 7 de junio , nº 357/2018 de 13 de junio y 393/2018 de 26 de junio , donde el fundamento de la nulidad de la cláusula suelo se justifica en que no está acreditado que hubiera existido información precontractual, en concreto, que se le hubiera advertido al consumidor que la existencia de la cláusula suelo iba a provocar ' que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo ', que como dice la sentencia nº 357/2018 , no se les informó que la cláusula suelo ' impedía pudiera bajar más ' y en el caso de autos a la prestataria se le informó de forma concreta el importe a pagar la cuota que no ha tenido variación durante la vigencia del contrato dada la evolución del euribor desde que se firmó la escritura en noviembre de 2011, lo que no le podía sorprender atendiendo a la información facilitada.

Por tanto, como la entidad financiera informó con detalle de las condiciones del préstamo y, en definitiva, en qué consistía el tipo mínimo pactado en el contrato, lo que le permitía a la prestataria comparar cualquier otra oferta con otras entidades, el recurso debió ser desestimado.