Sentencia CIVIL Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 805/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00327/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0000310
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000805 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000032 /2017
Recurrente: Horacio
Procurador: PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA
Abogado: CEFERINO ROSELL SALINAS
Recurrido: Indalecio
Procurador: CARMEN DE LA FE FORTES PARDO
Abogado: DIEGO GUERRERO CARMONA
SENTENCIA
NÚM. 327/2018
ILMOS. SRES.
DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA
DON CAYETANO BLASCO RAMÓN
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, ocho de octubre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión que se han seguido con el nº 32/17 en el Juzgado

de Primera Instancia nº 2 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelado D. Indalecio
representado por la Procuradora Dña. Carmen Fortes Pardo y dirigido por el Letrado D. Diego Guerrero
Carmona, y como demandado y en esta alzada apelante D. Horacio representado por el Procurador D. Pedro
José Abellán Baeza y dirigido por el Letrado D. Ceferino Rosell Salinas. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA
PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 4 de diciembre de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así : ' Que en el enjuiciamiento de la litis en virtud de demanda presentada por la Procuradora Carmen Fortes Pardo en nombre y representación de Indalecio se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se condena al demandado Horacio a que reponga en la posesión del depósito al demandante procediendo a su costa a reinstalarlo en el mismo lugar y estando existente al inicio del litigio.- 2.- Se absuelve al demandado de la petición de derecho a dejar expedito el paso a la terraza en la que se ubica el depósito de agua de uso del demandante.- 3.- Se declara que el demandado Horacio está obligado a permitir al demandante el acceso a la terraza como elemento común al exclusivo fin de efectuar las labores de mantenimiento que precise el depósito de agua.- 4.- No se establece condena en costas.- La presente resolución no produce efectos de cosa juzgada ( art.

447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). '

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada y previo traslado a la parte demandada y emplazamiento de ambas partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 805/18, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha por providencia de 15 de febrero de último.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita en la demanda una acción de tutela sumaria para recobrar la posesión, con la pretensión de condena al demandado a que reponga al demandante en la posesión de la que había sido despojado, dejando franco y expedito el paso a la terraza/cubierta en la que se ubica el depósito de agua uso de aquél, a través de la puerta existente en la zona común de escalera del edificio, petición principal de dejar expedito el paso a la terraza en la que se ubica dicho depósito, de que es absuelto el demandado en la sentencia apelada, que le condena a que reponga en la posesión del depósito al demandante procediendo a su costa a instalarlo en el mismo lugar y estado existente al inicio del litigio, y declara que está obligado a permitir al demandante el acceso a la terraza como elemento común al exclusivo fin de efectuar las labores de mantenimiento que precise el depósito de agua.

En el recurso de apelación interpuesto por el demandado se invoca error en la apreciación de la prueba, al no constar acreditado, ni documental, ni testificalmente, ni de ninguna otra forma, la preexistencia del mencionado de depósito de agua, ni en su caso la fecha de su instalación, ni el hecho nuevo alegado en el acto de la vista consistente en la supuesta retirada por el demandado del depósito de agua, sin precisar ni cuándo se produce, aportando como única prueba una fotografía de un depósito de agua, sin acreditar en modo alguno que sea ese el depósito en cuestión, ni cuando supuestamente se haya retirado, ni mucho menos que haya sido el demandado quien lo ha llevado a efecto, originándole indefensión. Añade que queda acreditado documentalmente, a través del acta de manifestaciones que no existe depósito alguno en dicha terraza- pero en burofax si se indica su existencia porque se instaló subrepticiamente conforme alegó en su contestación, interesando la desestimación de la demanda, a lo que se ha opuesto la parte demandada mediante las correspondientes alegaciones.



SEGUNDO.- De conformidad con las sentencias dictadas por ésta Sección los días 14 de mayo y 1 de julio de 2010 y 13 de abril y 29 de Julio de 2011 y 14 de enero de 2015 y 26 de abril de 2016 , y con las de la Sección 4 de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008 , la acción ejercitada en la demanda se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión que 'es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC .

Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. ... Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. A tenor del art. 250.1.4º y del art. 446 C.C . la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año ( art. 439.1º LEC , y 460 C.C .). 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar...'. Según señala la citada sentencia de 30 de abril de 2008 ' La acción interdictal puede tutelar, según la doctrina científica más avanzada y la mayoría de la Jurisprudencia llamada 'menor', la posesión de las servidumbres discontinuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar, o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquel derecho.' En este caso en que, en definitiva, se invoca en la demanda la posesión de un paso, ha de partirse del acta de manifestaciones otorgada el día 11 de febrero de 2014 , en que todos los comparecientes, titulares de derechos sobre los inmuebles afectados, entre ellos el demandante y el demandado, afirman sobre la cubierta de las obras a que se refieren, que 'existe una terraza, que ocupa ambas edificaciones en la cual existe una cocina, construida a cargo y con patrimonio de D. Horacio , y todos los comparecientes se comprometen a que el uso y disfrute de dicha terraza y cocina se exclusivamente el citado Don Horacio , puesto que solamente tiene acceso a dicha terraza y cocina Don Horacio .

TERCERO.- Los comparecientes se comprometen todos ellos a comunicar a sus descendientes o las personas que puedan transmitir dichas edificaciones, que dicha cocina y terraza son de uso exclusivo de Don Horacio .', sin hacer referencia a que existiese un depósito de agua, ni al acceso a la terraza para mantenimiento del mismo por parte del demandante, de forma que, como señala la sentencia apelada, no hay dato alguno que permita considerar que esa situación de uso y disfrute exclusivo se haya visto alterada por un estado de hecho claramente incompatible con la misma, no habiendo quedado probado que existiese una posesión de mero hecho por parte del actor, que ante el uso y disfrute exclusivo de la terraza no supondría sino un paso tolerado, que no afecta a la posesión conforme al artículo 444 del C. Civil .

En las referidas circunstancias no procede el establecimiento de obligaciones del demandado en relación con el paso a la terraza y la reposición del depósito, con los correlativos derechos para el actor, siendo cuestiones que exceden del ámbito del procedimiento posesorio promovido, y han de dilucidarse a través del proceso declarativo correspondiente, ya que, según se ha indicado los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado, por lo que ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO .- Procede imponer al demandante las costas de la primera instancia, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las de esta alzada ( artículos 394 y 398 L.E. Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Horacio representado por el Procurador D.

Pedro José Abellán Baeza contra la sentencia dictada con fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete en auto de juicio verbal de recobrar la posesión seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia con el nº 32/2017, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que desestimamos la demanda formulada por D. Indalecio representado por la Procuradora Dña. Carmen Fortes Pardo contra D. Horacio , absolviendo a éste de los pedimentos formulados en su contra, imponiendo al demandante las costas de la primera instancia sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las de esta alzada.

Estimándose el recurso de apelación procede la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.