Sentencia CIVIL Nº 327/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 485/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00327/2019
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 48 1 2017 0000081
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000485 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000075 /2018
Recurrente: Africa
Procurador: BEGOÑA BUELGA GARCIA
Abogado: MARIA MERCEDES ESTRADA MENENDEZ
Recurrido: Cesar , MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO,
Abogado: RUBEN DE LOS DOLORES PRIETO,
SENTENCIA núm. 327/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a diez de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de DIRECCION000
, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 75/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
número 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
485/2019, en los que aparece como parte apelante, Dña. Africa , representada por el Procurador de los
Tribunales Dña. Begoña Buelga García, asistido por la Abogada Dña. María Mercedes Estrada Menéndez, y
como parte apelada-impugnante, D. Cesar , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco

Robledo Trabanco, asistido por el Abogado D. Rubén de los Dolores Prieto, siendo parte el MINISTERIO
FISCAL en calidad de apelado y en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Africa y Cesar , inscrito en el Registro Civil de DIRECCION001 , con todos los efectos legales previstos.

Asimismo, debo acordar y acuerdo como medidas definitivas el mantenimiento de las que se fijaron de mutuo acuerdo en el Auto dictado por esta Juzgado el 14 de mayo de 2018 en el Procedimiento de Medidas Provisionales Previas a la demanda de Divorcio nº 66717 excepto en el punto relativo a la pensión alimenticia de los menores que quedará fijada de la siguiente forma: 1. Cesar deberá abonar como pensión alimenticia a favor de sus hijos la cantidad mensual de 280 euros en total, 140 euros por cada hijo, pagaderos en los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto señale Africa , actualizable anualmente conforme las variaciones del IPC; ambas partes deberán abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

No procede hacer pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Africa se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado de contario, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de octubre del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estimó en parte la demanda divorcio interpuesta por la representación de doña Africa contra don Cesar , fijándose en la misma las medidas relativas a los hijos menores de matrimonio, Herminio y Hilario , nacidos respectivamente los días NUM000 de 2009 y NUM001 de 2011, habiéndose atribuido su custodia a la madre, y fijándose una pensión de alimentos en su favor a abonar por el padre de 280 euros mensuales totales, debiendo abona por mitad los gastos extraordinarios.

Es el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos la que es objeto tanto de apelación por la demandante, quien postula una pensión en cuantía total de 400 euros mensuales, como de impugnación por el demandado, quien considera que debe mantenerse la cuantía de 250 euros fijada de mutuo acuerdo por las partes como medida provisional, oponiéndose en ambos casos el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Conviene advertir que efectivamente por auto de 14 de mayo de 2018 la cuantía de los alimentos se fijaron en 250 euros mensuales, y que esta Sala Esta Sala, así en sentencias de 6 de marzo y 8 de octubre de de 2015 y 30 de marzo de 2017, ha señalado a propósito de la vinculación del acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales con respecto a una pensión de alimentos, que lo acordado libremente por ambos progenitores no pude tener un mero carácter provisional o temporal, y que para su modificación en sede de medidas definitivas 'es necesario demostrar que se ha producido una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en ese momento y que la misma debe ser de carácter sustancial o relevante', y es que como señala la última de las citadas, aun cuando 'el acuerdo logrado no es un factor único y decisivo, sino que debe tenerse en cuenta la capacidad económica de quien da los alimentos, y las necesidades de quien los recibe, sin olvidar en este caso otros factores, como sería el de situación económica de la madre con quien la menor convive, no deja de ser un elemento importante a tener en consideración para analizar las reales posibilidades del alimentante, sin que se vea cómo es posible que se considere como ajustada y acomodada a sus posibilidades económicas la que se fija con carácter cautelar y se pretenda ahora reducirla....'.



TERCERO.- En el supuesto de autos se pretende justificar la elevación de la cuantía que se hace en la demanda, en primer lugar en el hecho de que lo que se pretende es que en dicha pensión se incluyan determinados gastos, como son los gastos por logopeda de uno de los hijos, y de actividades extraescolares (música, scouts, o clases de balonmano), que el propio apelado admitió ya asumía por mitad, y que según la apelante supondría, según la propia admisión del apelado unos pagos de unos 150 euros mensuales, además de la circunstancia de que se ha tenido que trasladar a residir a una vivienda alquilada tras vender la familiar.

Expuesto todo ello, tales argumentos deben rechazarse, porque la apelante incurre en una contradicción en la medida en que los gastos citados, salvo los de balonmano, fueron calificados en su demanda como gastos extraordinarios pretendiéndose su contribución por mitad, pretensión que la parte demandada admitió.

Con independencia de alguno de talos gastos realmente no sean extraordinarios, nada impide que las partes libremente puedan atribuir a los mismos dicho carácter y siendo así, si existió conformidad entre ellas en cuanto al modo de su contribución por parte del demandado, lo que no puede ahora pretender es justificar con ello una elevación de la cuantía de la pensión; de hecho se admite que el padre se está haciendo cargo de tales gastos y que por ambos conceptos (pensión y gastos) le estaría abonando unos 350 euros mensuales.

En cuanto al aspecto relativo a la vivienda, esta es una circunstancia razonablemente previsible al tiempo del acuerdo alcanzado en sede de medidas previas, sin olvidar que en la propia demanda se admite que de los 500 euros de renta, 300 euros son abonados por medio de una ayuda municipal, sin acreditación alguna, pese a lo expuesto en su interrogatorio de que la misma hubiese cesado.

En cuanto a la situación económica de uno y otro, se admite que los ingresos del demandado son de 933 euros mensuales, con pagas extras prorrateadas, y que este reside en la actualidad con su madre, mientras que la propia demandante admitió que en cómputo anual había declarado el pasado año unos ingresos 15.000 euros brutos, que le reportarían unos 1.000 euros netos, dado que alterna periodos de ocupación (incluso realizando varios trabajos), con periodos de desempleo. A ello debe unirse la circunstancia de que el matrimonio adeuda varios créditos.

A la vista de todo ello la impugnación debe ser estimada, considerándose que la cantidad en su día fijada, independientemente de que el acuerdo se hubiese alcanzado con el propósito de que no vinculase a la apelante, se adecúa a las circunstancias concurrentes y a la necesaria proporcionalidad que debe existir entre la capacidad económica del obligado y las necesidades de los menores sin que se aprecie razón suficiente alguna que justifique su elevación.



CUARTO.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, esto es la cuantía de los alimentos de unos menores, las dudas que ello siempre genera, no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón de recurso, ni tampoco en por las ocasionadas por la impugnación de acuerdo con lo dispuesto en el nº 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Africa y se estima la impugnación formulada por la de don Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos de juicio de divorcio nº 75/18, la cual se revoca en el único sentido de fijar como cuantía total que don Cesar deberá abonar en concepto de alimentos en favor de los dos hijos del matrimonio la de 250 euros mensuales, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón de la apelación y de la impugnación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.