Sentencia CIVIL Nº 327/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 109/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00327 /2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: EAT
N.I.G. 07026 42 1 2017 0004615
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001037 /2017
Recurrente: COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENSA
Procurador: MONICA LOPEZ DE SORIA MARTINEZ
Abogado: JOSEP FRANCESC AGUILO SALAS
Recurrido: Silvio , Laura
Procurador: JUAN ANTONIO LANDABURU RIERA, JUAN ANTONIO LANDABURU RIERA
Abogado: DAVID ROA RUIZ, DAVID ROA RUIZ
SENTENCIA Nº 327
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa, bajo el número
1037/17, Rollo de Sala número 109/19, entre partes, de una, como demandada apelante COLONYA CAIXA
D'ESTALVIS DE POLLENÇA, representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MÓNICA LÓPEZ

DE SORIA MARTÍNEZ y asistida del Letrado DON JOSEP AGUILÓ SALAS y, de otra, como demandantes
apelados DON Silvio Y DOÑA Laura , representados por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ LUIS
MARÍ ABELLÁN y asistidos del Letrado DON DAVID ROA RUIZ.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa en fecha 21 de septiembre de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente las pretensiones deducidas a instancia de D. Silvio y Doña Laura , como parte demandante, contra la entidad COLONYA CAIXA D#ESTALVIS DE POLLENCA, como parte demandada: 1. Debo declarar y declaro nula de pleno derecho la limitación de la variación del tipo de interés (clausula suelo) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 13 de febrero de 2.008, así como de los acuerdos privados de fecha 2 de mayo de 2.014 y 17 de marzo de 2.016 que traen causa de aquella.

2. Debo condenar y condeno a la entidad demandada: - A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

- A abstenerse de aplicar en el futuro la cláusula suelo en el referido contrato.

- A restituir a la actora las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, a contar desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, a lo que habrá que añadir los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha en que se realizaron cada uno de los abonos de la cuota hipotecaria.

3. Con condena a la parte demandada en el pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo se trámites se celebró deliberación y votación en fecha 7 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la acora se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula de limitación de variación del tipo de interés ('cláusula suelo'), contenida en la escritura de novación modificativa de otra de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de febrero de 2008, por su inclusión con infracción de la normas imperativas de transparencia y que como consecuencia de ello se condena a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario y a devolver, en su caso, el exceso de interés cobrado hasta la fecha de la firma del acuerdo privado de fecha 17 de marzo de 2016 por el que se procedió a su eliminación.

La parte demandada se opuso a dicha pretensión, al considerar que no hubo propiamente una concertación de ningún préstamo con los actores, sino una subrogación en un préstamo concertado con anterioridad por la entidad de quién los actores adquirieron el inmueble y que con la escritura de novación, tan sólo se incluyeron una serie de modificaciones que afectaban al plazo de amortización y tipo de interés y modificación del límite mínimo de variación, tras ser previamente informados de todos pactos y condiciones, por lo que no podían desconocer la aplicación de los límites de variabilidad, que amen de aparecer recogido en la oferta vinculante, aparecen suficientemente separado y resaltado en la propia escritura; conocimiento que además se deriva igualmente de los dos acuerdos alcanzados con posterioridad entre las partes, firmados a solicitud y a instancias de los propios demandantes, el primero de fecha 2 de mayo de 2014, por el que se acuerda una rebaja de los límites mínimo y máximo de variabilidad del tipo de interés y el segundo de fecha 17 de marzo de 2016, por el que su acuerda la supresión de los límites.

La sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda declara la nulidad de la cláusula denunciada, así como de los acuerdos privados de fecha 2 de mayo de 2014 y 17 de marzo 2016, que traen causa de aquella, al entender que del resultado de la prueba practicada no cabe desprender que se hubiera ofrecido a los actores una información plena sobre la carga y consecuencias jurídicas y económicas que implicaba la cláusula suelo, ni que dichos acuerdos supongan una convalidación o confirmación del contrato, ni tampoco que el último de ellos tenga la naturaleza de un acuerdo transaccional, al no existir prueba que ponga de manifiesto: a) que la voluntad libre, voluntaria y consciente del demandante fuera renunciar a reclamar lo pagado de más hasta ese momento; b) negociación en la redacción del acuerdo; c) que previamente la entidad le informara debidamente de la trascendencia económica y jurídica del documento y de que el mismo suponía la conformidad con las liquidaciones y pagos realizados hasta ese momento; d) voluntad libre y consciente de transigir para eliminar una situación de incertidumbre. Y en consecuencia, condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula nula, con los intereses legales devengados desde la fecha en que se realizaron cada uno de los abonos de la cuota hipotecaria y costas del procedimiento.

Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada peticionando en primer lugar la nulidad de actuaciones y sobreseimiento del procedimiento, por no haber comparecido en forma la parte actora al acto de la Audiencia Previa; y en segundo lugar, y por lo que se refiere a la cuestión de fondo propiamente dicha, considera que antes de entrar a examinar si se ha dado cumplimiento a los deberes de información transparente en torno a la denominada cláusula suelo, se han de analizar el alcance y eficacia que debe darse a los acuerdos alcanzados con posterioridad, insistiendo que los mismos vinieron precedidos de una previa solicitud efectuada por la actora, su formalización vino precedida de un proceso negociador y de los que cabe extraer que los actores tenían perfecto conocimiento y constancia de lo que se pretendía conseguir con su formalización, con el primero la rebaja del tipo mínimo y con el segundo, la supresión y eliminación del límite mínimo a cambio de que los actores renuncien a cualquier posible reclamación futura en relación a la cláusula suelo y que como tal constituye un pacto transaccional que vincula a las partes e impide enjuiciar la situación previa; por último, de considerarse que dicho acuerdo no puede calificarse como de acuerdo transaccional, insiste en que no procede declarar la nulidad de la cláusula impugnada, al haber resultado acreditado que los actores eran conscientes de que tenía cláusula suelo y de las consecuencias que podrían derivarse de la misma, y con ello, que la entidad cumplió con sus obligaciones de información transparente.

La parte actora oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante, negando la condición de acuerdo transaccional de los acuerdos privados, pues la intención y finalidad que perseguían los actores con la firma de los mismos era únicamente conseguir una rebaja de la cantidad que estaban abonando, pero en modo alguno hacer concesiones y/ o eliminar alguna situación de incertidumbre, requisitos estos imprescindibles para que exista un acuerdo transaccional.



SEGUNDO.- Comenzando por análisis del primer motivo de impugnación, por el que se peticiona la nulidad de actuaciones y sobreseimiento del proceso con fundamento a que se debió tener por incomparecida a la parte actora en el acto de Audiencia Previa, dado que no compareció personalmente ni tampoco a través de su Procurador, sino tan sólo con la presencia del oficial habilitado de dicho Procurador, decir que el artículo 543.4 LOPJ establece que en el ejercicio d su profesión los procuradores podrán ser sustituidos por otro procurador, y para los actos y en la forma que se determine reglamentariamente por oficial habilitado; por su parte, el propio artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores, también contempla no sólo la posibilidad de sustitución entre procuradores, sino igualmente la posibilidad de ser sustituidos 'en las asistencias, diligencias y actuaciones, por su oficial habilitado en la forma que reglamentariamente se establezca, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial '.

A falta de desarrollo reglamentario, pudiera considerarse que dado que el artículo 414.2 LEC exige a los Procuradores, para el acto de la Audiencia Previa y dada su finalidad, un poder especial o un poder general que contenga las facultades de renunciar, allanarse o transigir, cuando las partes no comparezcan a la misma personalmente, no cabría la posibilidad de ser sustituido por su oficial habilitado; ahora bien, igualmente se ha de tener en cuenta, que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, tanto la presencia del Procurador como la firma del Letrado son requisitos de cumplimiento subsanable y que el derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden subsanarse, de modo que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales sean acordes con el expresado derecho, es preciso, además, que el requisito incumplido, atendidas las circunstancias del caso, sea insubsanable o que, siendo subsanable, no haya sido corregido por el acto pese a que el órgano judicial le haya otorgado esa posibilidad; incidiendo dicho Tribunal en la obligación de los Jueces y Tribunales de llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, teniendo en cuenta no sólo la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, sino también su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado.

Pues bien, partiendo de dicho principio 'pro actione' tal motivo de impugnación consideramos que no puede prosperar, toda vez que, la petición de que se tenga por incomparecida a la actora y con ello el sobreseimiento del procedimiento, no radica en su falta de asistencia al acto de la Audiencia Previa, sino en haberlo hecho a través de Oficial habilitado, de manera que no se trata de una ausencia, sino a lo sumo de un acto defectuosamente realizado, defecto que por no considerarse como tal por el juzgador de instancia, ni tan siquiera tuvo la parte actora posibilidad de subsanar. Asimismo, se ha de tener en cuenta que la relación entre Procurador y su cliente está basada en las normas del contrato de mandato y a ellas se remite el artículo 27 LEC , siendo que el artículo 1.721 CC permite al mandatario nombrar a otra para que le sustituya siempre y cuando no se lo haya prohibido su mandante expresamente en el poder, y en el caso, no sólo no consta dicha prohibición sino que las actuaciones posteriores avalan que el actor dio por buena dicha sustitución.



TERCERO.- Entrando ahora a resolver la cuestión de fondo propiamente dicha, convenimos con la parte apelante en que antes de entrar a analizar si la cláusula suelo que se contienen en la escritura de novación concertada entre las partes puede considerarse o no abusiva, debido a su falta de transparencia, en el sentido de que el prestatario consumidor no fue previamente y debidamente informado de su existencia y alcance de su carga jurídica y económica ( STS de 9 de mayo de 2013 ), es preciso analizar el alcance de los acuerdos privados suscritos por las partes con posterioridad y más especialmente el de fecha 17 de marzo de 2016, por el que se pacta, suprimir la cláusula suelo, con renuncia expresa por el prestamista de toda acción de reclamación por razón de la cláusula suelo, pues de considerarse que constituye una verdadero y válido contrato de transacción, el actor no puede reclamar las cantidades pagadas con anterioridad por razón de la aplicación de la cláusula suelo que es, en puridad, el interés legítimo que se persigue con la demanda, al reconocerse que desde la suscripción de dicho acuerdo la cláusula cuya nulidad se peticiona ya ha sido eliminada del contrato.

A tales efectos obligado es acudir a la doctrina establecida en la SSTS de 11 de abril de 2018 y 13 de septiembre de 2018 , en las que sin desconocer lo razonado en la STS de 16 de octubre de 2017 , se pronuncian sobre la naturaleza y validez de los pactos alcanzados entre una entidad bancaria y un consumidor, distinguiendo los supuestos de transacción, de los de mera novación, y de cuyos razonamientos cabe extraer las siguientes consideraciones: 1.- Que los acuerdos que se conciertan con posterioridad a una escritura de préstamo que incluyen una cláusula suelo y que tienen por objeto la modificación de dicha cláusula y renuncia a las acciones derivadas de su posible declaración de nulidad, no constituyen novaciones sino transacciones, siempre al momento de su concertación existieran una situación de incertidumbre acerca de la validez de dicha cláusula, partiendo de la premisa de que la STS de 9 de mayo de 2013 , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan solo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia.

2.- Que aún cuando la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia no puede quedar convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se reduzca la cláusula suelo, se considerara que no es una simple novación, sino una verdadera transacción, cuando se aprecia en el nuevo acuerdo la voluntad de realizar concesiones reciprocas y/o superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo.

3.- Que la transacción, en principio no contraviene la ley, por tratarse de una materia disponible, aún cuando se trate de contratos con consumidores, pues existe clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos dentro de este ámbito (Directiva 2013/11/CEE; Ley 57/1968; RDL 1/2017, de 20 de enero).

4.- Que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, al concurrir elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado; y ello aún cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si la cláusula suelo introducida en el contrato es nula por no superar el control de transparencia.

5.- El acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción conforme al art. 1809 Cc .

6.- Cuando la transacción haya sido predispuesta por la entidad, es preciso comprobar, incluso de oficio, que se hayan cumplido las existencias de transparencia en el propio acuerdo transaccional, en el sentido de que los consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, tomando en consideración las circunstancias temporales y el modo en que manifestaron su conformidad con el nuevo acuerdo suscrito y las implicación económicas y jurídicas que conllevan.

7.- La transacción, como cualquier otro negocio jurídico, tienen eficacia vinculante entre las partes, y en tanto no se acredite alguna causa de nulidad, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto, la renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo impide, en principio, enjuiciar la situación previa a la transacción.

8.- La eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el artículo 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.



CUARTO.- Partiendo de las consideraciones anteriores y tras su puesta en relación con el resultado de la prueba practicada, llegamos a la conclusión de que el acuerdo alcanzado en fecha 17 de marzo de 2016, constituye un verdadero pacto transaccional que supera los controles de transparencia y así: 1.- Con anterioridad, las mismas partes y a solicitud de la actora, suscribieron el acuerdo de 2 de mayo de 2014 por el que pactan modificar la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, del 3,5% al 3%; acuerdo que como reconoció el propio actor en prueba de interrogatorio respondía a su previa petición de que se le rebajara la cuota que estaba abonando, dada sus dificultades económicas. Y así se deduce también en el informe de solicitud emitido por la entidad donde se indica como motivo de la operación 'el titular de la hipoteca nos ha solicitado una bajada del tipo de interés'.

2.- Es cierto que respecto a dicho acuerdo el actor manifestó que en esos momentos desconocía que se le estaba aplicando una cláusula suelo y que lo que entendió no es que se bajara el limite pactado, sino tan sólo el tipo de interés, pero no puede alegar dicho desconocimiento al momento de suscribir el acuerdo, si atendemos a los términos literales del mismo 'acuerdan fijar de mutuo acuerdo el interés mínimo en el 3% y el máximo en el 8%' y por lo escueto del propio documento, no parece verosímil que pasase desapercibido para el actor que, al menos, desde ese momento, el tipo de interés que se aplicaba a su préstamo nunca sería inferior a dicho 3%.

3.- Precisamente por ello, esto es que los demandantes ya habían entendido la trascendencia y funcionamiento de la cláusula suelo de su contrato de préstamo en los nuevos términos convenidos por dicho acuerdo, consideramos que el posterior acuerdo de fecha 17 de marzo de 2016, constituye un verdadero acuerdo transaccional que cumple con el requisito de incorporación (dado que sus términos son claros, sencillos y fácilmente comprensibles) y con el requisito de transparencia, toda vez que: 1) Nuevamente y al igual que en la anterior ocasión, es el propio actor quién acude a la entidad bancaria, al enterarse por las noticias que la gente pagaba más, para que le bajasen el tipo de interés, reconociendo en prueba de interrogatorio que en esta ocasión se le informo de que le quitaban la limitación y que a partir de ese momento sólo pagaría más o menos según subiera o bajara el tipo de interés.

2) En el momento en que se efectúo dicha solicitud ya se encontraba ampliamente difundida entre la opinión pública la existencia de cláusula suelo y la incidencia que tenían en la determinación del interés aplicable al préstamo, así como su posible declaración de nulidad a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013 , y el conocimiento de dicha difusión por parte del actor, cabe extraerlo de aquella manifestación ('la gente estaba pagando más').

3) También cabe deducirlo del hecho de que desde que peticionó esa nueva bajada hasta que se alcanzó el acuerdo, transcurrieron al menos dos meses (tal y como reconoció en prueba de interrogatorio) lo que a su vez avala la veracidad del testimonio vertido por la empleada de la entidad Sra. Zaira , en orden a que fue el actor quien acudió de nuevo al banco ante el revuelo en los medios de comunicación sobre la cláusula suelo y que tras diversas reuniones se aprobó la eliminación de la cláusula suelo a cambio de no hacer más reclamaciones, dado que con anterioridad ya se había acordado una rebaja del mínimo.

4) Cumple con los requisitos precisos de la transacción, pues a fin de poner fin a una situación de incertidumbre (validez o no de la cláusula impugnada) y con la finalidad de evitar un litigio (la testigo también manifestó que era intención del actor interponer una demanda) efectúan cesiones reciprocas, y así, por una parte la entidad prestamista suprime el tipo de interés mínimo (pese a que consideraba que era válido, dado que había sido objeto de novación expresa entre las partes, primero a través de la escritura de novación y luego a través del acuerdo de 2014) y por otro, el actor a cambio de conseguir una rebaja inmediata de su cuota y beneficiarse de dicha eliminación desde dicho momento, renuncia de forma expresa a toda acción o reclamación con referencia a la citada cláusula y con ello a reclamar las cantidades abonadas hasta el momento por aplicación de la misma.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, siendo válido y eficaz el acuerdo transaccional suscrito entre las partes en marzo de 2016, máximo cuando no sólo no se ha probado sino que ni tan siquiera se ha alegado vicio de consentimiento, procede en este extremo la estimación del recurso de apelación y con revocación de la resolución de instancia, desestimar en su integridad la demanda, sin necesidad de entrar a analizar el cumplimiento de los requisitos de incorporación y transparencia de la cláusula denunciada, Ello no obstante, consideramos que al momento de interposición de la demanda, la cuestión objeto del presente procedimiento presentaba serias dudas derecho sobre el alcance y efectos que pudieran derivarse de los acuerdos posteriores alcanzados entre el prestamista y un consumidor, lo que justifica que no se haga expresa imposición sobre las costas causadas en la instancia, conforme a lo establecido en el artículo 394.2 LEC .

Respecto a las devengadas en esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso tampoco procede hacer expresa imposición, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 del mismo texto legal .



SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA MÓNICA LÓPEZ DE SORIA MARTÍNEZ, en representación de COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA, contra la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa , en los autos de Juicio Ordinario número 1037/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS la referida resolución y en su lugar: 1.- Desestimamos la demanda formulada por DON Silvio Y DOÑA Laura , contra COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA.

2.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias.

3.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.