Sentencia CIVIL Nº 327/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 293/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811348220131377200
Recurso de apelación 293/2019 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modif.contenc.medidas sentencia divorcio 61/2017
Parte recurrente/Solicitante: Regina
Procurador/a: Antonio Para Martinez
Abogado/a: DAVID TOSES PALLARÉS
Parte recurrida: Rodolfo
Procurador/a: Silvia Martin Martinez
Abogado/a: David Casellas Roca
SENTENCIA Nº 327/2019
Magistradas:
Dña. Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA
Dña. Mª GEMA ESPINOSA CONDE
DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
Barcelona, 16 de mayo de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba
identificadas ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas 61/17 seguidos ante el
Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 por demanda de D. Rodolfo representado por la
procuradora Sra. Martín Martínez asistido por el letrado Sr. Casellas Roca contra DÑA. Regina representada
por el procurador Sr. Para Martínez asistida por el letrado Sr. Toses Pallarés , con intervención el Ministerio
Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia
dictada en dichas actuaciones en fecha 11/10/2018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA . En el procedimiento de Modificación de medidas 61/17 tramitado ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 11/10/2018cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' FALLO Estimando la demanda formulada por D. Rodolfo contra Dña. Regina ACUERDO LA MODIFICACIÓN de la sentencia de Derecho de familia de fecha 8 de octubre de 2014 en los siguientes términos: se modifica el régimen de visitas del padre con la hija Milagros que será de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 19 horas del domingo. También tendrá derecho el padre a estar con la menor la mitad de los periodos vacacionales, (en verano por periodos quincenales, en Navidad siendo el día de intercambio el día 31 de diciembre a las 12 horas, en Semana santa siendo el día de intercambio el Jueves Santo a las 12 horas), eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. No se imponen las costas a ninguna de las partes.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO . Contra dicha resolución la interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 15/5/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Regina formula recurso contra la sentencia de 11/10/2018 dictada en los autos de Modificación de medidas 61/17 disconforme con la ampliación del régimen de relación del padre con la hija menor que considera debe ser restringido y alega que no está capacitado para atender a la hija que padece diabetes melitus tipo I.

El padre se opuso al recurso.

El Ministerio Fiscal, en defensa de los intereses de la menor Milagros , interesó la desestimación del recurso formulado por la madre y la confirmación de la resolución recurrida.

La cuestión relativa al régimen de relación paterno filial ha de resolverse atendiendo al interés superior de la menor ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 211-6 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 ) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

De una revisión de las pruebas practicadas en primera instancia se desprende que el padre mantenía una relación con su hija con intervención del punto de encuentro para la realización de los intercambios, restricción de la relación que se impuso debido al procedimiento seguido por violencia de género y en el que resultó condenado el padre en sentencia 312/13 habiéndose cumplido el alejamiento en fecha 21/4/16 y habiendo finalizado el plazo de intervención del Servicio de Punto de encuentro.

La madre en su recurso alga que muchas veces a devuelto a la niña tras las visitas con niveles de riesgo de glucosa y ha debido ser atendida en urgencias. Al ser requerida en la vista de 10/10/18 para que precisara las 'muchas veces' que refiere, elude la respuesta y no puede concretar. Ninguna documentación acreditativa de ello aportó, ni con su contestación, ni en el acto de la vista ni con el recurso de apelación, siendo la única documentación aportada la relativa al diagnostico y tratamiento de la menor junto con la contestación.

El padre en el interrogatorio si fue capaz de precisar y responder a las preguntas que le formuló el letrado de la Sra. Regina respecto a las dosis de insulina, horarios de administración, controles y los valores normales de glucosa demostrando que ha adquirido conocimientos básicos de la enfermedad y tratamiento de su hija.

Los informes del punto de encuentro de 31/3/15 folios 15-17, de 14/6/15 folios 21-22, de 20/9/15 folios 25-27, de 23/12/15 folios 30-32 y de 26/3/16 folios 35-36 ponen de relieve el buen vinculo padre e hija; que el Sr Rodolfo ha evolucionado en el conocimiento de la enfermedad y sabe cuales son las dosis de insulina y la forma de administración. Asimismo la madre reconoció que la menor va al colegio normalmente y tras haberles explicado el tratamiento, este se le suministra sin que se hayan producido problemas.

El EATAF remitió comunicación obrante al folio 84 dado que al no comparecer la madre a dicho servicio solo se entrevistó con el padre y sobre este refiere que les explicó que controla la enfermedad de la hija y se entrevista con los profesionales de DIRECCION001 para recibir mayor información.

Teniendo en cuenta que el interés de la menor es relacionarse con ambos progenitores, fortalecer los vínculos paternos y maternos se aprecia que la menor tiene ya casi 9 años, es mas consciente de su enfermedad igual que también ha evolucionado su padre en este sentido, y que los menores con este tipo de padecimiento igual que Milagros pueden hacer vida normal, acudir al colegio y hacer actividades infantiles, no se aprecian motivos para restringir las visitas paternas tal como pretende la apelante.

Finalmente recordar a ambos progenitores que obligatoriamente deben informarse recíprocamente de todos los aspectos de la salud de la menor con especial dedicación y de forma exhaustiva pues ello será la forma de que la enfermedad de la hija siga un buen control y evolución.



SEGUNDO. Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, el recurrente pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido, y al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dña. Regina contra la sentencia de 11/10/2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 en los autos de Modificación de medidas nº 61/17 y en consecuencia: 1º.- Confirmamos dicha resolución 2º.- Las costas se imponen a la apelante SRa. Regina quien pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.