Sentencia CIVIL Nº 327/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1106/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120138266380
Recurso de apelación 1106/2018 -E
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1154/2013
Parte recurrente/Solicitante: Constanza
Procurador/a: Alberto Rosell Moratona
Abogado/a: MARIA ROSA LÓPEZ GARCIA
Parte recurrida: Fernando
Procurador/a: Eduardo Hernandez Hernandez
Abogado/a: RAMON ANGEL SANCHEZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 327/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 6 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 30 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1154/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Alberto Rosell Moratona, en nombre y representación de Constanza contra la Sentencia de fecha 28/02/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Eduardo Hernandez Hernandez, en nombre y representación de Fernando .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña SILVIA ROIG SERRANO, en nombre y representación de Don Fernando , contra Doña Constanza , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: Primera. Pensión alimenticia : Se declara extinguida la pensión alimenticia que se acordara a favor de los hijos, Nuria y Raimundo , y a cargo del Sr. Fernando .

Segunda. Prestación compensatoria: Se declara extinguida la prestación compensatoria que se acordara a favor de la Sra. Constanza y con cargo al Sr. Fernando .

Sin que proceda hacer imposición en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada interesando la nulidad de actuaciones desde la Diligencia de Ordenación que la declaró en rebeldía de fecha 7-6-2016, y subsidiariamente, en cuanto extingue la prestación compensatoria, solicitando que se mantenga tal y como se pactó en el convenio que fue homologado por la sentencia de separación de 19-7-1989 .



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo , antes de entrar en el examen del concreto caso de autos diremos que nuestro Tribunal Constitucional en ha declarado en muy reiterada doctrina (SSTT 166/89 , 167/92 , 103/93 , entre otras muchas), que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE , garantiza el derecho de acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de ser oído y de ejercitar la defensa de los derechos e intereses legítimos, con respeto a los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en el cumplimiento efectivo de las normas reguladoras de los actos de comunicación procesal --- arts. 150 y ss LEC --, cuidando siempre de asegurar que las citaciones, notificaciones, emplazamientos, y en su caso, requerimientos, lleguen a sus destinatarios, dándoles así la oportunidad de actuar en defensa de sus derechos e intereses y de evitar la indefensión, de forma que la omisión o defectuosa realización de actos de comunicación procesal, constituye, en principio, una indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva cuando prive al destinatario afectado del conocimiento necesario para que pueda ejercer convenientemente su derecho de defensa en los procesos o recursos en que intervenga o deba intervenir, salvo que la indefensión esté motivada por el propio desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia del interesado.

En nuestro caso resulta claro de no podemos acceder a acordar la pretendida nulidad, pues muy por el contrario lo que sí ha quedado acreditado es la voluntad obstativa de la hoy apelante, pues consta en el folio 47 una diligencia de Comunicación Sede Tribunal de 28-9-2015 en la que se hace constar que teniendo a presencia de la LAJ a la demandada, una vez informada manifestó que se negó a firmar la recepción de la copia simple de la demanda, 'habiéndosela leído en mi presencia, la deja en el juzgado, se le advierte de todo 'y se le dijo que tenia veinte días para comparecer con abogado y procurador. Se le hizo saber que tenia a su disposición toda la documentación. Finalmente conforme al art. 161.2 LEC se tiene por efectuado el acto de comunicación a todos los efectos legales, por lo cual, habiéndose negado a recibir la demanda y a firmar la notificación, habiéndosele notificado también en el domicilio que consta en autos, no habiendo notificado al juzgado otro domicilio diferente cuando se negó a firmar en las oficinas judiciales, entendemos que ningún precepto legal se ha vulnerado, con lo cual debemos desestimar este motivo de recurso.



TERCERO.- En cuanto al segundo el art. 233-18 CCC establece que la prestación compensatoria en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga. Ha de partirse siempre de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria dando cierta prevalencia a los acuerdos a que llegaron los cónyuges, o anterior resolución sobre el particular, sin olvidar la edad y estado de salud de los interesados, su cualificación profesional, la dedicación prestada a la familia y colaboración con el otro cónyuge y en fin, los medios económicos de que disponen uno y otro para mantener no sólo sus necesidades materiales, sino el nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, por ello, aun cuando se determina que la pensión compensatoria ha de ser disminuida o incluso suprimida si se dan las circunstancias previstas en los indicados preceptos, si quien la percibe pasa a mejor fortuna o quién la paga pasa a peor fortuna, ha de recordarse que la finalidad de la pensión por desequilibrio es el restablecimiento de la igualdad económica entre los cónyuges, por referencia al momento de la ruptura matrimonial ,que palia la situación de empeoramiento que sufre un cónyuge en relación con la posición del otro, y con la situación gozada en el matrimonio.

En el caso la prestación fue establecida en la sentencia de separación de 19-7-1989 en la cantidad de 100.000 pts, no constando los ingresos que tenían entonces las partes. Sí conta que a la demanda el actor percibe una pensión de jubilación de 631,30 €, así como que la apelante percibe una pensión no contributiva cuya cuantía desconocemos, prueba que a la misma le correspondía por ser su fuente directa de conocimiento ( art. 217 LEC ), así como también ha quedado acreditado que en 2017 cobró 20.000.000 pts en la lotería, con lo cual es evidente que su situación económica ha variado en su favor. Y si tenemos en cuenta que ha estado cobrando la prestación durante veintiocho años, siendo así que la convivencia fue de dieciocho, es por lo que no podemos sino desestimar el presente recurso.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta el pago de las costas causadas en esta alzada serán a cargo de la apelante.

Fallo

Que desestimadno el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Constanza contra la sentencia de fecha 28-2-2017 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :