Sentencia CIVIL Nº 327/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 970/2017 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168076031
Recurso de apelación 970/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 276/2016
Parte recurrente/Solicitante: PETRO LOW COST, S.L.
Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández
Abogado/a:
Parte recurrida: Baldomero
Procurador/a: Ricard Fernandez Ribas
Abogado/a: Andres Sevilla Perez
SENTENCIA Nº 327/2019
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asunción Claret Castany
Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 14 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 276/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª Lluïsa Valero Hernández, en nombre y representación de PETRO LOW COST, S.L. contra Sentencia de fecha 12 de abril de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ricard Fernandez Ribas, en nombre y representación de Baldomero .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por PETRO LOW COST S.L., bajo la representación procesal del Procurador DOÑA MARÍA LUISA VALERO HERNÁNDEZ; y como parte demandada, DON Baldomero , bajo la representación procesal del Procurador DON RICARD FERNÁNDEZ RIBAS por cuanto lo absuelvo de todos los pedimentos esgrimidos de contrario, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Sintéticamente y para delimitar el objeto de esta alzada, se destaca que Petro Low Cost SL interpuso acción de reclamación de cantidad derivada de incumplimiento contractual instando la declaración de resolución del contrato de franquicia suscrito con el Sr. Baldomero el 10 de Diciembre de 2014. El importe reclamado se corresponde con la cláusula penal pactada de 350.000€ reclamando, en caso de moderación de pena la suma de 142.507€ a que ascienden los daños y perjuicios según el dictamen pericial aportado con la demanda. Argumenta la demandante que tras los tratos precontractuales, con la intervención de Mundofranquicia Consulting S.L. y Banc de Sabadell que concedió el préstamo, y tras entrar en tratos con la empresa que debía llevar a cabo la obra civil, Fort Instalaciones petroleras, no se llevó a cabo el negocio pactado realizándolo finalmente el Sr. Baldomero con otra empresa del sector. Dado el incumplimiento, no habiéndose abonado ninguna cantidad por el franquiciado (canon de entrada, royalties por litro de gasolina o servicio de gestión), se recogen en la demanda las consecuencias contractuales centradas en la indemnización por resolución (350.000€, cláusula 18) y la indemnización por realización de actos de competencia (300.000€).

Expone en su contestación D. Baldomero su disconformidad con el relato de la demanda al omitirse en ésta que el objeto del contrato era una estación de servicio desasistida y al considerar que no existió incumplimiento ante la imposibilidad sobrevenida de desarrollo del objeto del contrato de franquicia por modificación legal posterior a la firma. En concreto, la aprobación de la Ley 7/2015 de 4 de Marzo de modificación de la ley 4/1996 de 14 de junio de Estatuto de consumidores y usuarios de la región de Murcia que introduce en una disposición adicional la necesidad de disponer en la propia instalación, mientras permanezca abierta y en servicio, al menos de una persona responsable de los servicios que allí se presten. La imposibilidad de ejecución derivada del contrato no es imputable al Sr. Baldomero , sostiene la parte, no interviniendo en la redacción de la ley, al haberse tranquilizado a la propia parte tras la preocupación por su regulación en otras CCAA y al pugnar la norma con lo pactado y con el proyecto de ingeniería visado el 21 de diciembre de 2014 que tenía por objeto la apertura, obras e instalaciones de unidad de suministro desasistida tipo low cost.

No existe imposibilidad subjetiva por la condición del franquiciado, sino objetiva por la modificación legislativa operada y ello determina la extinción de la obligación y no la resolución del contrato y por ende la improcedencia de la demanda.

La sentencia desestima la demanda sobre la base del objeto principal del contrato: franquicia de estación de servicio desasistida y la imposibilidad derivada del cambio legislativo que equipara a los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor y no a la resolución del contrato e impone las costas procesales a la parte actora.

Interpone recurso de apelación Petro low cost SL invocando error en la valoración de la prueba considerando que el objeto del contrato incluía la contratación de personal no existiendo la imposibilidad declarada y siendo viable desde todos los puntos de vista la instalación programada y la franquicia contratada.

Impugna adicionalmente la condena en costas El recurso es opuesto de contrario

SEGUNDO .- Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida en los términos de esta resolución.

La parte recurrente considera que la valoración de la prueba es errónea e ilógica en la sentencia de Instancia al considerar ésta que la prestación/prestaciones derivadas del contrato del 30 de diciembre de 2014 son imposibles en relación con la franquicia concertada y el tipo de unidad de suministro que se reguló en el contrato con la intervención de MUNDO FRANQUICIA.

Éstos son los elementos básicos de la resolución y así fueron contemplados igualmente en los hechos controvertidos de la audiencia previa. De esta forma, con la interpretación del contrato suscrito acudiendo al mismo y a los elementos integradores recogidos en los artículos 1.281 a 1.289 del CC y en especial a las negociaciones precontractuales y a los actos posteriores al contrato, se trataba de determinar si lo pactado era una gasolinera desasistida y su significado, y si, ante lo querido por las partes, la modificación legislativa en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, impedía en una interpretación racional su consecución.

Y en ambos apartados es preciso destacar que pese a que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, no debe olvidarse, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

En definitiva, y en términos de la sentencia de la sentencia de la sección 14ª de la Audiencia provincial de Madrid de fecha 12 de Mayo de 2017 , se tratará de comprobar en la apelación si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia.

La práctica de la prueba fue exhaustiva y la valoración probatoria contenida en la sentencia es plenamente ratificada una vez revisada la prueba documental y el conjunto del acervo probatorio de la vista (declaración de partes,.testificales y periciales). En efecto, en la sentencia se afirma que lo querido y el acuerdo de voluntades plasmado por las partes en el contrato era el de una unidad de servicio desasistida y que por ello el cambio legal impedía su consecución con la consecuente aplicación del artículo 1.184 del CC ). Frente a ello la recurrente sostiene que el modelo de negocio pactado era con personal y que por tanto tenía encaje en la normativa posteriormente aprobada y que en cualquier caso ello sería indiferente al presentar modelos de negocio de viabilidad de la unidad con la contratación de tres trabajadores para cubrir los turnos dando así cobertura a la disposición adicional de la ley 7/2015.

Este último punto es relevante puesto que a criterio de la actora recurrente demostraría el mantenimiento de la eficacia contractual y por tanto del contrato en sí. Aislando la cuestión de la real voluntad de las partes y considerando únicamente la viabilidad como determinante de la base contractual, no se puede coincidir con el recurso. En primer término por cuanto se pretende sostener la viabilidad a costa de unas previsiones que no han sido derivadas de un estudio de mercado suficientemente elaborado. De lo actuado en el juicio se deriva que no existió dicho estudio de mercado y sí únicamente un plan de viabilidad que la franquiciadora, por sí o a través de mundo franquicia presentó a la entidad financiera (folios 162 y siguientes aportadas como más documental en la audiencia previa) y que se basó en las meras estimaciones del Sr. Carlos Daniel de Petro lowcost y el Sr. Luis Antonio de Fort Instalaciones en dos visitas al entorno de las gasolineras cercanas a la glorieta donde se iba a ejecutar el proyecto. De estas dos visitas se extrajo la conclusión, genérica de viabilidad de la franquicia y de la viabilidad de la financiación y se presentó un escenario de 10.000 litros de venta al mes aunque afirman , es una estimación prudente pudiendo llegar a venderse entre 14.000 y 17.000 litros. Se insiste en que dicha conclusión no deriva ni de una realidad en la ejecución del contrato (aún no iniciada) ni de un estudio serio de mercado sino de dos visitas puntuales a un entorno de gasolineras, pero en todo caso, sirvió de referencia a la franquiciadora para presentar el plan económico a Banco de Sabadell SA para ofrecer un primer visto bueno al contrato de franquicia en la central operativa y sin perjuicio de la evaluación de riesgo a llevar a cabo, en relación al franquiciado en la oficina de Murcia.

Dicho análisis contemplaba un trabajador (después se analizará su función concreta en la ejecución contractual), y ante ello preveía unos beneficios de 93.000€ euros anuales y una amortización de la inversión en algo más de tres años (pericial del Sr. Pedro Francisco , aclaraciones y cuadro aportado como folio 161 que lo cifra en 3,3 años), añadiendo a su pericial cuadros comparativos consecuencia del cambio de normativa que implicaba la contratación de nuevos trabajadores con mantenimiento de los cuadros económicos e incremento del gasto del personal desde los 19.,000€ hasta los 50.000€ aproximadamente con una disminución entonces del beneficio neto hasta los 63.000€, en un escenario de 10.000 litros de venta.

Esta cantidad ya no habría permitido amortizar la instalación en el tiempo previsto de duración del contrato. Estaba prevista una inversión de 526.575€ que además debía verse incrementada con el cambio de proyecto (con alteración radical según el ingeniero Sr. Adolfo ) y además con la previsión necesaria de más trabajadores para cubrir fines de semana y períodos vacacionales. No contempla además el plan de viabilidad más que una estimación global sin consideración de estacionalidad o bajas de consumo y la disminución del margen de beneficio y en consideración a la competencia convertía la operación en arriesgada desde el punto de vista del franquiciado aunque no del franquiciador.

En efecto, éste, con las bases contractuales pactadas (a su entender con una gasolinera asistida de personal) era completamente inmune a los nuevos requerimientos legales, percibía la misma cantidad de entrada, los mismos importes mensuales de gestión y el mismo porcentaje sobre litros vendidos o royalties de explotación, siendo así inmune a la necesidad de mayor porcentaje de gasto en relación a la misma previsión de ingresos.

La propia actora recurrente era consciente de ello al insistir en el acto de la vista sobre la inexistencia de una oferta de contrario para recalcular las consecuencias económicas del contrato. Apuntaba de forma indirecta y tácita a la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', aún cuando no existe ninguna previsión al respecto en la demanda, que se limita a reclamar una cláusula penal o un lucro cesante que abarca la totalidad del tiempo del contrato.

Sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Junio de 2014 y en relación a las modificaciones de la base negocial que 'de la primera regla se desprende que todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio . Este 'equilibrio básico', que no cabe confundir con la determinación del precio de las cosas fuera de la dinámica del mercado (precios intervenidos o declarados judicialmente), resulta también atendible desde la fundamentación causal del contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales, cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dio sentido y oportunidad . Por tanto, más allá de su mera aplicación como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil , la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus.

En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad delcontrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante , y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general: A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc'.

Ya se ha indicado que en el caso de autos la previsión inicial es puramente indiciaria y que la viabilidad económica a cinco años no es clara aunque no se descarta siquiera por el informe pericial de la parte demandada si bien poniendo en duda las bases misma de la conclusión en cuanto a previsión de inversión, beneficio neto anual y consumo previsto (no formando parte dichos elementos del contrato analizado) y poniéndola aún más en duda en contexto de tres trabajadores (aclaraciones en la vista).

Sea cual sea la conclusión (viabilidad muy ajustada o falta de viabilidad económica), lo cierto es que el contrato hay que ponerlo en relación a su vez con la fase de ejecución. En concreto no nos encontramos ante un contrato en fase de consumación, es un contrato perfeccionado, en el que se confeccionó el proyecto por el Sr. Adolfo (subcontratado por Fort Instalaciones según declaró el Sr. Luis Antonio y con abono de su coste por el Sr. Baldomero ), se presentó a la Administración para la obtención de la licencia de obra y de actividad que se obtuvo ya en junio de 2015 tras la aprobación de la nueva norma pero que no habría obtenido la licencia de puesta en funcionamiento tras al construcción por las deficiencias del proyecto en relación a la nueva normativa en vigor de Marzo de 2015, y que no dio lugar a actuación constructiva alguna, frustrándose el negocio ya antes del comienzo en sí de la actividad de suministro y por tanto de la ejecución del grueso del contrato de franquicia que implicaba los pagos por el franquiciado de la gestión del 'call center' y de los royalties. No implica un mismo escenario económico ni jurídico concluir con la relación negocial antes de la ejecución que constante ésta con las inversiones e implicaciones patrimoniales de franquiciador y franquiciado.

No podía por tanto operar en dicha fase del contrato y ante el radical cambio de normativa con afectación directa al contrato, la modificación de las bases conmutativas del contrato hacia un nuevo entorno sinalagmático de la relación empresarial y distinta distribución de derechos y obligaciones, siendo procedente por el contrario, y como afirma la sentencia de Instancia, la extinción del contrato por imposibilidad de su objeto.



TERCERO.- En efecto, resulta de aplicación el artículo 1184 del CC y ello más allá de la viabilidad económica del negocio (cuanto menos dudosa), por cuanto el modelo de negocio previsto y que se pactó por las partes en el contrato de franquicia es de imposible ejecución con la nueva normativa, ya reflejada en la sentencia de Instancia, de aplicación incontrovertida al contrato de autos y que no es necesario transcribir.

La conclusión probatoria base de la decisión es que las partes pactaron un modelo de unidad de suministro desasistida y por tanto sin personal permanente en la estación y así se deriva de la prueba practicada no siendo, a diferencia del criterio del recurso ni una valoración errónea ni apartada de la lógica, respondiendo la misma a la realidad del modelo de negocio ofrecido por la franquiciadora y querido y aceptado por la franquiciada. Así es, el modelo ofrecido se expone en el dossier aportado como información precontractual y en la propia página web de la actora: son unidades de suministro que no necesitan personal. Es cierto que tanto el contrato, documento nº 27 de la demanda, como el plan de viabilidad aportado como más documental y presentado a la entidad financiera, aunque sin constancia de su entrega a la franquiciada, contienen bien la posibilidad (cláusula 12.1.2 del contrato), bien la ponderación de costes de personal (en el entorno de los 19.000€ y equivalentes por tanto a un trabajador por cuenta ajena), pero ello no implica que exista duda sobre el tipo de contrato ofrecido: gasolinera desasistida en la que el cliente no solo gestiona el suministro (autoservicio) sino que gestiona también el prepago y pago del mismo de forma automatizada y con asistencia en su caso lejana a través del 'call center' por la que la franquiciada abonaba una suma mensual a la franquiciadora.

El suministro en estación de servicio o unidad de suministro, en los tres tipos de modelo derivados del artículo 2 del RD 1905/1995 , siempre exige personal. Éste lógicamente es más numeroso si la unidad de suministro se convierte en estación de servicio, si el pago se gestiona en la propia unidad empresarial o si incluso son gasolineras en los que no es posible el autoservicio encargándose de ello el personal contratado, pero ello no es óbice para considerar, como expuso el Ingeniero Sr. Adolfo , que personal siempre es necesario por cuanto se deben hacer cargo de las labores de mantenimiento, limpieza y estar presentes siempre en las labores de recarga de los depósitos de combustible. Lo que no se preveía por ninguna de las partes, era la presencia física de trabajador alguno en la unidad de suministro estando ésta operativa y para atender o poder asistir a los consumidores quienes podían completar el acto de comercio de forma autónoma y completa por sí, y precisamente ésta es la nueva exigencia normativa que ha superado todas las expectativas del contrato. Las nóminas aportadas de otras franquicias como más documental no hacen sino confirmar la necesidad de contar con este mínimo servicio de mantenimiento (un trabajador por estación) y el proyecto técnico no hace sino ratificar el modelo escogido y la incompatibilidad con la normativa: El Ingeniero Sr. Adolfo elaboró el proyecto como subcontratado de Fort Instalaciones (colaboradora habitual de Petro low cost SA) aunque el abono de su coste se hizo directamente por el Sr. Baldomero o sus sociedades. El proyecto se hizo en función del destino marcado contractualmente: unidad desasistida y el diseño, tanto de la unidad en sí como de sus dependencias se hizo bajo la premisa de que ningún trabajador iba a estar allí de forma permanente en su horario de trabajo y en los tres turnos. La caseta, de 27 metros cuadrados, no tiene siquiera ventana y no está adaptado a un puesto de trabajo no siendo coherente la respuesta ofrecida por el representante de la recurrente en la prueba de declaración de partes en el sentido de que el trabajador podía refugiarse bajo la marquesina o en el bunker de 3 metros cuadrados en caso de necesitarlo. Expuso además el S. Adolfo que el cambio de normativa exigía un nuevo proyecto dándole un cambio radical, tanto de accesos a los vehículos como de diseño de la oficina, que la caseta era solo para cuadros eléctricos, compresor y equipo de aire y aseo para personal de mantenimiento no adaptado requiriendo la nueva normativa una actuación con edificio entre 50 y 60 metros cuadrados.

El proyecto, consideración técnica de la voluntad contractual, no hace sino reafirmar que la idea subyacente en el contrato y con carácter esencial en el seno del mismo era la de una unidad no atendida y sin personal de servicio al público y sí para funciones internas. Ello se confirma a su vez con el correo electrónico en el que el Sr Carlos Daniel tranquiliza al Sr. Baldomero sobre la normativa estricta que estaban adoptando en otras comunidades dando a entender que no acaecería en la Comunidad de la Región de Murcia como sí sucedió a los pocos meses de la firma del contrato.

Se considera por tanto, que la nueva normativa no permite alcanzar el fin esencial del contrato, que es aplicable el artículo 1.184 del CC , que no es posible decretar como se pretende la concurrencia de una causa de resolución por incumplimiento del demandado y que por tanto no es procedente la aplicación de la cláusula penal pactada ni evaluar el lucro cesante de la actora. El Tribunal Supremo ya sostuvo en este sentido, en sentencia de 24 de Febrero de 1993 en línea de otras anteriores, que la imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al obligado.

Añade la sentencia de 7 de Febrero de 1994 que 'cuando se hable de 'imposibilidad legal', la doctrina viene entendiendo que dentro de este último término pueden comprenderse no sólo las disposiciones estatales (Leyes, Decretos, Reglamentos, etc.), sino también las de otro origen, y por tanto, las Ordenanzas Municipales, criterio que ha sido acogido en la doctrina de esta Sala, entre otras en la Sentencia de 21 de enero de 1958 sobre obras prohibidas por las Ordenanzas Municipales, la de 21 de enero de 1968 que declara ese principio reconocido por la jurisprudencia, debiendo entenderse comprendido en él tanto la imposibilidad fundada en un texto legal como en preceptos reglamentarios y en mandatos de la autoridad competente, criterio que, puede ya verse en la de 3 de octubre de 1959, así como en la sentencia de 29 de octubre de 1970 , referida a un supuesto semejante a la citada de 21 de enero de 1958'.



CUARTO.- Ello no impide sin embargo la estimación parcial del recurso. En efecto, el contrato no se ha llegado a consumar (ni siquiera se llegó a construir la unidad de suministro), pero igual que se ha sostenido que el cambio de la normativa afecta al núcleo del contrato e impide su consecución sin culpa de la franquiciada como obligada principal, también se sostiene que tampoco concurre culpa en la actuación de la franquiciadora.

Ante ello, como recoge igualmente la sentencia, sería de aplicación la cláusula 18.4 del contrato y ésta, en relación con la cláusula 18.5 exige no solo la restitución de la documentación no reclamada, sino también la liquidación inmediata de todas las sumas debidas por una y otra parte y el cumplimiento de todos los compromisos de pago nacidos de la relación contractual entre las partes hasta su total saldo y finiquito (18.5 a y 18.5.4). A fecha del cambio de normativa no se habían generado derechos de gestión ni royalties, pero sí los derechos de entrada que quedaron fijados en 2.800€ al haberse destinado 17.200€ al proyecto a través de Fort Instalaciones y, se entiende, de su subcontratada. En todo caso la cláusula 6.1 limita los derechos de entrada a percibir a aquella suma que no ha sido satisfecha como reconoció el Sr. Baldomero en su declaración y que por tanto debe ser abonada.



QUINTO.- Ante la estimación parcial de la demanda y considerando además de forma adicional: a)la concurrencia de dudas de hecho en torno al momento del comienzo de las negociaciones entre el Sr.

Baldomero y BP Oil España SAU puesto que el primer acuerdo de intenciones para suscribir un derecho de superficie data del 20 de abril de 2015 (fecha de la firma de la escritura 30 de septiembre de 2016) cuando el cambio de normativa se produjo en Marzo y aún estaba en trámite la licencia de actividad, y b) la falta de comunicación del Sr. Baldomero de la voluntad extintiva, siendo la franquiciadora quien hubo de efectuar la primera reclamación, se considera que no es procedente imponer costas en primera Instancia, implicando la estimación parcial del recurso en este punto la no imposición de costas en la alzada ( art. 398,2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por PETRO LOW COST SL contra la Sentencia dictada en fecha 12 de Abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia respecto a la causa de extinción del contrato, CONDENANDO no obstante al demandado D. Baldomero a satisfacer a la actora la suma de 2.800€ más intereses legales y sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias Contra esta Sentencia cabrá interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días, si se dan los requisitos legales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.