Sentencia CIVIL Nº 327/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 835/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 835/2018
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 316/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 327/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. FELIPE LUÍS MORENO GÓMEZ.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
En Córdoba, a quince de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 10 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 316/2017, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 9 (bis ) de Córdoba, a instancia de D. Onesimo , representado por el Procurador
SRA. LEÓN CLAVERÍA y asistido del Letrado CARREÑO TORRES, contra IBERCAJA BANCO S.A.U.,
representada por el Procurador SRA. RAMIRO GÓMEZ y asistida del Letrado SRA. COSMEA RODRÍGUEZ,
habiendo sido en esta alzada parte apelante IBERCAJA BANCO S.A.U. y designado ponente D. VICTOR
MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El la sentencia de 10 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 316/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (bis ) de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: '1. Se declara la nulidad de la estipulación que establece la cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por el demandante, cláusula suelo que limitaba las oscilaciones de los tipos de interés, habiendo lugar a que el préstamo hipotecario del demandante se rija y compute con el interés variable que resulte por aplicación del resto de la regulación del contrato concertado con el demandante una vez eliminada la limitación mínima declarada nula.

2. Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración con sus consecuencias legales, y al reintegro al demandante de las cantidades que cobradas con exceso por aplicación de, y desde que se comenzó a aplicar la cláusula suelo objeto de la declaración de nulidad, y hasta el momento de cesación efectiva de la misma, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales satisfechas por el demandante durante la vigencia del préstamo y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 5,00% (cláusula suelo) conforme a la fórmula pactada de tipo variable de EURIBOR más diferencial, más los intereses legales correspondientes.

4. Se declara la nulidad de la estipulación que establece la imposición de todos los gastos a cargo del prestatario, ESTIPULACIÓN SEXTA del contrato de préstamo en su día suscrito entre ambas partes contratantes, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS DE EURO (488,40 EUROS), con los intereses legales desde la fecha de dicho pago indebido.

5.- Se condene a la demandada al pago de las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por IBERCAJA BANCO S.A.U. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 12 de abril de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 10 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 316/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (bis ) de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula suelo y de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. La recurrente cuestiona la sentencia, aduciendo que el contrato fue cancelado por el actor el 8 de enero de 2015 (antes de la interposición de la demanda), lo que implicaría la falta de acción del demandante y la falta de objeto del procedimiento, así como la confirmación del contrato y la aplicación de la doctrina de los actos propios.



SEGUNDO: EXTINCIÓN PREVIA DEL CONTRATO. CONFIRMACIÓN Y ACTOS PROPIOS.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la legitimación activa de los consumidores para instar la nulidad de cláusulas abusivas insertas en contratos ya extinguidos. En estos casos, siempre hemos asociado la legitimación activa al concepto de interés, con la finalidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE . En materia contractual, el interés legítimo que otorga el derecho a obtener la tutela de los Tribunales tiene dos manifestaciones: 1) porque el contrato despliegue efectos en el presente o hacía el futuro, lo que no resulta posible, en principio, en contratos consumados y extinguidos; 2) porque el contrato hubiera desplegado efectos en el pasado como consecuencia de una cláusula nula, efectos que causaron un perjuicio económico para el consumidor, en cuyo caso éste tiene interés para interesar la nulidad, que constituye el medio para reparar dicho perjuicio económico. Esta conexión entre legitimación activa e interés en relación a contratos extinguidos celebrados con consumidores lo hemos puesto de manifiesto en numerosas resoluciones, como la sentencia de 25 de octubre de 2018 (recurso 843/2018 ), de 27 de noviembre de 2018 (recurso 45/2018 ) y a de 7 de septiembre de 2018 (recurso 218/2018 ).

De acuerdo con esta doctrina, debe concluirse la legitimación activa del actor. Están cuestionando una cláusula que ha tenido una repercusión económica negativa durante la vida del contrato y pretenden obtener el resarcimiento de dicho perjuicio, por lo que el interés que ostentan es evidente. El ejercicio de la acción de nulidad es el presupuesto previo para obtener el resarcimiento del perjuicio padecido. En otro caso, los intereses de los consumidores se verían flagrantemente vulnerados, así como el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por otra parte, en ningún caso puede hablarse de falta de objeto, cuando la demanda no solo persigue la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de 26 de octubre de 2001, sino que existen otras pretensiones, como las relativas a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Por tanto, esta alegación debe reconducirse también a lo razonado anteriormente.

Igualmente, la extinción anticipada del préstamo por cancelación del prestatario tampoco puede entenderse como una confirmación o convalidación prevista en el art. 1311 del Código Civil . Según dicho precepto, hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Esa confirmación tácita ha sido interpretada restrictivamente por el Tribunal Supremo, exigiendo que se trate de un acto inequívoco de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer dicha situación confirmatoria ( STS de 16 de octubre de 2017, ROJ: STS 3721/2017 ). Desde esta perspectiva, la cancelación anticipada del préstamo no implica necesaria la voluntad del prestatario de validar las cláusulas nulas. Esa cancelación puede deberse a diversas causas (por ejemplo, evitar que se siguieran produciendo efectos perjudiciales para el consumidor o dejar de hacer frente al pago de intereses remuneratorios), sin que supongan necesariamente la voluntad de la parte de admitir o sanar las cláusulas nulas de las que pudiera adolecer el contrato. Conforme a esta doctrina, no puede entenderse confirmado el contrato por su cancelación anticipada.

Por último, la recurrente alude a la doctrina de los actos propios, al haber hecho frente el actor a las consecuencias de las cláusulas cuya nulidad interesa durante años.

Ya hemos dicho en numerosas ocasiones que cumplir las consecuencias de una cláusula nula durante un lapso de tiempo largo no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios, puesto que tal doctrina no se aplica en los supuestos de falta de conciencia de la ilicitud de la situación jurídica controvertida. Así, nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1227/2018 ) indicamos que 'forzoso es analizar la incidencia que tiene en el caso de autos el principio de no ir contra los actos propios puesto que se indica en el recurso que durante más de 18 años ningún reproche ni reparo ha puesto a su pago, por lo que la actuación del demandante supone un acto propio equivalente a su aceptación.

Este Tribunal considera que no puede decirse que sea un acto propio en el sentido expresado por la jurisprudencia. El principio general de que nadie puede obrar en contradicción con sus propios actos, en cuanto exigencia del deber de obrar y ejercitar los derechos de buena fe y conforme a la confianza suscitada, exige para que su autor quede vinculado: a) Que dichos actos sean válidos y eficaces ( SSTS 24 febrero 1986 y 31 octubre 1984 ).

b) Que se trate de actos que obedezcan a una espontánea y libre determinación de la voluntad del autor ( SSTS 8 de marzo 1997 y 27 enero 1986 ).

c) Que dichos actos sean inequívocos, concluyentes e indubitados, no ambiguos ni inconcretos, y que causen estado, esto es, que creen, definan, modifiquen, extingan o esclarezcan sin duda alguna una determinada situación afectante al autor ( SSTS 10 noviembre 1992 , 31 enero 1995 , 7 de abril 1994 , 7 de mayo 1993 ), y, por último, d) Que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( STS 30 octubre 1995 ).

Vemos, por tanto, que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que en este caso no concurre, en que un consumidor asumió el pago de unos gastos sin negociación y que puede que no le correspondan.

De otro lado, los términos categóricos de la Directiva 13/93, estableciendo que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa y de orden público (de nuevo STJUE 21- 12-2.016), no consienten que el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad se erija en obstáculo insalvable para ese fin y, por último, la declaración de nulidad del art. 83 TRLGDC U es la declaración de inexistencia (desde su origen), con lo que no puede, lógicamente, pretenderse que lo que nunca existió pueda producir algún efecto' .

En consecuencia, el hecho de que el actor haya pagado durante años la cláusula suelo o abonara en su día los gastos de constitución no constituye un acto propio que le impida el ejercicio de la acción.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A.U. contra la sentencia de 10 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 316/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (bis ) de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.