Sentencia CIVIL Nº 327/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 11162/2017 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE SEVILLA

SECCION QUINTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 10 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION: 11162/2017

AUTOS:JUICIO ORDINARIO 1614/15

. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

DON JAIME DAVID FERNÁNDEZ SOSBILLA

SENTENCIA

En SEVILLA, a 22 de ABRIL de 2.019.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario núm. 1614/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10, de Sevilla, promovidos por D. Pedro Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MANUEL CLARO PARRA, y asistido por el Letrado D. MANUEL PÉREZ PEÑA, contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL MURUVE PÉREZ, y defendida por el Letrado D. ÁNGEL FRANCISCO ZAFRA CABRERA, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia en los mismos dictada con fecha 17 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del siguiente tenor:

" Que debo estimar parcialmente la demanda formulada por D. José M. Claro Parra, Procurador de los Tribunales y de D. Pedro Miguel , frente a CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y declarar nula la cláusula segunda en cuanto que establece un límite a la variación del tipo ordinario que no podrá ser inferior al 3,50%, contenida en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, y a que la elimine del contrato, y a abonar a la parte actora las cantidades abonadas demás por aplicación de la cláusula suelo desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , y hasta su eliminación, a determinar en ejecución de sentencia conforme a lo pactado, más el interés legal desde el cobro, y sin costas."

SEGUNDO.-Notificada a las partes dicha resolución, el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MANUEL CLARO PARRA, actuando en nombre y representación de D. Pedro Miguel , mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2.016 presentó recurso de apelación contra la misma, y en el indicado soporte, con desarrollo de los argumentos fácticos y jurídicos que consideraba aplicables, interesaba que se dictase sentencia en segunda instancia estimatoria del recurso de apelación y, en consecuencia, se revocase la sentencia de 17 de noviembre de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10, de Sevilla , respecto de los Fundamentos de Derecho 3º y 4º sobre las limitaciones a la retroactividad por la declaración de la nulidad del tipo mínimo y máximo, solo desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 , y las costas, y se dictase otra por la que estimasen las pretensiones de la parte recurrente conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo del recurso de apelación, con condena en costas a la parte contraria.

El recurso de apelación fue admitido a trámite en ambos efectos por diligencia de ordenación de fecha 13 de junio de 2.017, y en la misma resolución se acordó dar traslado del mismo, por plazo de 10 días, a la demandada para la presentación de escrito de oposición o para impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

La parte apelada no evacuó el trámite.

Por diligencia de ordenación de fecha 26 de octubre de 2.017 se tuvo por precluido para la apelada el trámite de oposición al recurso de apelación, y se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Sevilla y emplazar a las partes para que, en el plazo de 10 días, comparecieran ante dicho Órgano.

.- Turnados los autos a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, la parte recurrida se personó mediante escrito de fecha 3 de noviembre de 2.017, y la recurrente a través de escrito de fecha 6 de noviembre de 2.017.

Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2.017 se acordó formar el correspondiente Rollo de Apelación, tener por debidamente personadas a las partes litigantes, designar Magistrado Ponente a D. CONRADO GALLARDO CORREA y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas para esta instancia, y no estimándose necesaria la celebración de vistas por estar suficientemente delimitada la cuestión litigiosa, se acordó quedase el rollo pendiente de señalamiento para cuando por turno de reparto correspondiese.

Por providencia de fecha 1 de marzo de 2.019 se designó como nuevo ponente para el conocimiento del presente asunto a D. JAIME DAVID FERNÁNDEZ SOSBILLA, y se señaló para la deliberación y fallo del recurso de apelación el día 16 de abril de 2.019.

.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JAIME DAVID FERNÁNDEZ SOSBILLA.

Fundamentos

PRIMERO.-RESUMEN DEL OBJETO DE LA LITIS EN PRIMERA INSTANCIA.

Ejercita la parte demandante acción de nulidad prevista en los artículos 10 y 10 bis, y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU), en los artículos 82 y siguientes del actual Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, del Consejo, y en los artículos 5 , 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC). La estipulación cuya nulidad interesa la parte actora es la denominada 'cláusula suelo', inserta en la escritura de préstamo hipotecario identificada en la demanda.

Los hechos en los que asienta la parte actora su pretensión, según lo alegado en la demanda y los hechos fijados como controvertidos durante la audiencia previa ( artículo 428 de LECiv .), son los que seguidamente se exponen.

Con fecha 26 de junio de 2.009 D. Pedro Miguel , actuando como adquirente, y la compañía ASESORES INMOBILIARIOS CIMA, S.L., que intervenía como tradente, concertaron un contrato de compraventa sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Huelva-Dos, inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 vuelto; y sobre los anejos de la misma (plaza de garaje y cuarto trastero).

Como parte del precio de la referida compraventa, que se documentó en escritura pública de fecha 26 de junio de 2.009 autorizada por el Notario D. TOMÁS GIMÉNEZ VILLANUEVA con el número 1201 de su protocolo, la compradora y la vendedora pactaron que D. Pedro Miguel se subrogase en el préstamo con garantía hipotecaria que gravaba el inmueble transmitido.

Este préstamo, concedido por CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C, a ASESORES INMOBILIARIOS CIMA, S.L., se instrumentó en escritura pública autorizada el día 19 de septiembre de 2.005 por el Notario D. JESÚS SÁNCHEZ-OSORIO SÁNCHEZ, con el número 2366 de su protocolo, y fue novado por escritura autorizada por el Notario D. CARLOS TOLEDO ROMERO el día 26 de febrero de 2.009, con número de protocolo 564.

Entre las condiciones del préstamo de 19 de septiembre de 2.005 en que se subrogó la parte actora constaba que se había fijado un interés variable que se calcularía aplicando al índice de referencia previsto, que era el Euribor, un diferencial de 2'50 puntos.

No obstante, se había establecido en el mismo préstamo, como consecuencia de la novación operada el día 26 de febrero de 2.009, lo siguiente: 'Se pacta expresamente que en ningún caso los intereses serán inferiores al tres enteros y cincuenta centésimas por ciento. Quedan sin efecto las limitaciones al alza.'

La parte demandante intervenía en la escritura de compraventa y subrogación como consumidora.

Durante el proceso previo a la concertación del préstamo hipotecario mediante subrogación, la parte demandada no cumplió con las formalidades previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, de manera que no entregó a la parte actora oferta vinculante clara y comprensible, ni folleto informativo, ni facilitó ninguna de las informaciones previas que dicha norma exige. La parte prestamista no informó a la actora sobre la existencia, verdadero significado y funcionamiento de la cláusula suelo en el contrato, ni realizó simulaciones de posibles escenarios futuros relativos a la evolución del contrato una vez se aplicase la cláusula discutida, ni ofreció información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamos hipotecarios. La cláusula, que es una condición general de la contratación, está redactada de forma oscura, enmascarada entre una densa información económica y jurídica, sin el debido resalto. En definitiva, la estipulación no cumple con los requisitos de transparencia que exige la STS, Sala Primera, de 9 de mayo de 2.013 . La parte demandante, por tanto, al subrogarse en el contrato de préstamo, desconocía la existencia de la cláusula, su significado y su relevancia en el funcionamiento del préstamo.

La cláusula discutida causa un desequilibrio en las prestaciones que del contrato resultan para las partes, y por ello es abusiva.

Pese a las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por la parte demandante, la demandada nunca ha eliminado la estipulación del contrato, por lo que la parte prestataria se ha visto abocada al inicio del presente procedimiento.

Sobre esa base fáctica, la parte demandante funda su pretensión principalmente en la cita de las siguientes normas: Ley 26/1988, de 29 de julio ( artículos 10 y 10 bis), Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, del Consejo, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( artículos 80 y siguientes), Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 5 y 7), Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 , artículos 7, 1.255 , 1.258 y 1.303 del Código Civil . Asimismo, invoca el artículo 394.1 de la LECiv ., para solicitar la imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso a la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones.

La cláusula no es una condición general de la contratación, sino que fue negociada individualmente.

No es de aplicación la orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, al tratarse de una subrogación contractual.

Dado que se concertó la relación con la actora mediante subrogación, era la entidad promotora la que tenía la obligación de informar sobre el préstamo litigioso, no la demandada.

La parte demandada informó a la demandante sobre la existencia de la cláusula suelo durante el proceso de negociación previo a la concertación del préstamo por su subrogación, y le explicó su significado y funcionamiento.

La cláusula no es abusiva ni causa desequilibrio para los contratantes.

La cláusula es sencilla, clara y comprensible, y está ubicada sistemáticamente en el lugar que le corresponde en la escritura pública.

En definitiva, la cláusula suelo cumple con los requisitos de transparencia exigidos por la STS, Sala Primera, de 9 de mayo de 2.013 , y la parte demandante no acredita lo contrario.

La intervención del Notario en la escritura de préstamo garantiza que la parte actora conocía y consentía la cláusula en el contrato.

La parte prestataria ha realizado actos propios que evidencian que conocía la cláusula y admitía su aplicación, siendo tales actos los pagos que hizo de las cuotas que se calculaban con aplicación de la estipulación ahora controvertida.

La parte demandada, invocando las mismas normas que citaba la demandante, pero en sentido contrario, impetraba la desestimación de la demanda.

La sentencia de primera instancia consideró que la cláusula impugnada era una condición general de la contratación, y que el demandante era consumidor en el contrato litigioso. Sobre esta base, declaró la nulidad de la cláusula por las siguientes razones:

-La cláusula, aunque clara en su redacción, no está correctamente ubicada ni destacada en el texto del contrato. La parte demandada no ha acreditado haber informado a los actores sobre la existencia, significado y funcionamiento de la estipulación en el contrato, ni haber realizado simulaciones que permitieran conocer cómo influía la cláusula en la determinación del precio del contrato. No consta que la demandada cumpliera con las formalidades previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, pese a la obligación informativas que le correspondía a pesar de haberse concertado el préstamo vía subrogación (los documentos precontractuales aportados por la entidad bancaria no tiene los mismos datos que los que finalmente fueron pactados). Las advertencias que el Notario autorizante pudiera haber llevado a cabo no son suficientes, por sí mismas, para dar por cumplido el deber informativo de la entidad bancaria. Por estos motivos la sentencia declara la nulidad de la cláusula y obliga a la demandada a reintegrar cantidades satisfechas por su aplicación desde la fecha de la publicación de la STS, Sala Primera, número 241/13, de 9 de mayo . La sentencia considera que la limitación de los efectos retroactivos que aplica determina la estimación parcial de la demanda, y por ello no impone costas en observancia de lo previsto en el artículo 394.2 LECiv .

SEGUNDO.- DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA EN SEGUNDA INSTANCIA.

Contra la antecitada resolución se alza la parte actora. Considera la apelante que la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa debe ser plena, como ha declarado la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, y no limitada a la fecha de la publicación de la STS, Sala Primera, número 241/13, de 13 de mayo , como declara el órgano a quo.

Funda su pretensión revocatoria en la mencionada sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 21 de diciembre de 2.016, en el artículo 1.303 del Código Civil y en el artículo 6 de la Directiva 93/2013 de 5 de abril .

También interesa la imposición de costas de la instancia a la demandada, ya que la demanda debe ser estimada íntegramente por las razones expuestas en el párrafo anterior.

Sobre esta base jurídica interesa la parte demandante que se revoque parcialmente la sentencia de instancia y que se reintegren al demandante las sumas abonadas por aplicación de la cláusula desde la firma del contrato, y que se impongan a la demandada las costas causadas en la tramitación de la primera instancia, así como en la tramitación y decisión del recurso de apelación.

La parte apelada no formuló oposición al recurso.

TERCERO.-DECISIÓN DE LA SALA. RETROACTIVIDAD DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD.

Planteado en estos términos el recurso de apelación, el primer motivo en que se funda la alzada debe ser estimado por las siguientes razones.

La nulidad de la cláusula no comporta la nulidad del contrato en su integridad, por aplicación de los artículos 12 de la Ley 7/1998 , 83 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, 6.1 de la Directiva 93/13/CEE (y vigésimo primero considerando de ésta, de los cuales resulta que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes 'en los mismos términos', si este puede subsistir 'sin las cláusulas abusivas'), preceptos que no son sino el trasunto del aforismo latino utile per inutile non vitiatur.

Y ello porque, aún cuando la denominada cláusula suelo participe de la definición del objeto del contrato, ello no comporta que forme parte esencial del mismo, o, mejor, que de su vigencia dependa la existencia misma de la relación contractual, habida cuenta de que el préstamo es un contrato esencialmente gratuito del que no se derivan intereses salvo que expresamente se pacte, conforme a los artículos 1.740 , 1.755 y 1.756 del Código Civil , y 314 del Código de Comercio .

Eliminada la cláusula suelo, el contrato puede subsistir, como así lo declaró expresamente la STS de 9 de mayo de 2013 en el apartado 275: 'la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia' y en el apartado 276 c) 'los contratos en vigor seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas'.

la nulidad de la cláusula, por tanto, debe declararse la subsistencia del resto del contrato, en cumplimiento del mandato del artículo 10 de la Ley 7/1998 , sin que sea posible la restitución, integración o moderación de la cláusula declarada nula, por ser contraria esta posibilidad al Derecho de la Unión, pudiendo citarse, por todas, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2.012: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaria [artículo de contenido idéntico al artículo 10-bis-2 ], que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.'.

Sobre esta base, y puesto que el pronunciamiento de nulidad tiene carácter declarativo y no constitutivo, no cabe sino entender que la cláusula nunca debió aplicarse y que, por tanto, deben eliminarse tanto la cláusula como los efectos generados por la misma, lo que resulta lógico si atendemos al contenido del artículo 1.303 del Código Civil que establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que se refieren a supuestos no aplicables al presente caso.

En este punto, debe destacarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, antes de la STS, Sala Primera, de 9 de mayo de 2.013 (acción colectiva), y de las que posteriormente a aquella resolvieron sobre la nulidad, por falta de transparencia, de cláusulas suelo ( SSTS, Sala Primera, de 25 de marzo y de 29 de abril de 2.015 , para acciones individuales de nulidad de cláusula suelo, y STS, Sala Primera, de 23 de diciembre de 2.015 , nuevamente para una acción colectiva), era constante a la hora de señalar que, a pesar de que no haya sido solicitado por la partes, debe el Tribunal pronunciarse sobre los efectos restitutorios de la nulidad declarada ( sentencias de 26 de junio de 1.946 , 11 de junio de 1.971 , 23 de octubre de 1.973 , 22 de noviembre de 1.983 , 28 de febrero de 1.989 , 24 de febrero de 1.990 , 11 y 24 de febrero de 1.992 , 11 de febrero de 2.03 , 27 de octubre y 22 de noviembre 2.006 y 8 de enero de 2.007 , entre otras), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias de 24 de marzo de 2.006 y de 22 de mayo de 2.006 ). En este sentido, cabe citar expresamente por su claridad la STS, Sala Primera, número 1385/2.011, de 23 de noviembre , en la que el Alto Tribunal, referenciando algunas de las resoluciones anteriores, declara que 'para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia(...)considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia'. Señalando posteriormente que 'esta doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento ' a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo'.

en este sentido debe recordarse que el propio Tribunal Supremo, en su sentencia número 118/2012, de 13 de marzo ( con cita de la sentencia 1385/2007, de 8 de enero ), declaró asimismo que 'vinculan los artículos 1303 del Código Civil y 12, apartado 2, de la Ley 7/1998 , a la nulidad del contrato o de alguna cláusula abusiva una propia ' restitutio in integrum ', como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar - ' quod nullum est nullum producit effectum ' (lo que es nulo no produce ningún efecto) -, dado que ésta se queda sin causa que la justifique'.

Es decir, en el derecho interno, las normas aplicables son los artículos 1.303 del CC y 12.2 de la Ley 7/1998 , de observancia preferente a cualquier corriente jurisprudencial, que determinan que la nulidad tenga plenos efectos retroactivos. Y así lo admitía tradicionalmente el Tribunal Supremo, jurisprudencia de la que son ejemplo las resoluciones citadas en los párrafos anteriores.

En el derecho comunitario, la nulidad radical y, por tanto, con plenos efectos retroactivos, era recogida como sanción en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril.

Este precepto era interpretado de manera constante por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la forma que se expresa en la STJUE 30 de mayo del 2013:'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta' .

En el mismo sentido, puede citarse otra STJUE también de 30 de mayo del 2013: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/2013 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor'.

Y también la STJUE de 26 de abril del 2012: '40En efecto, la aplicación de la sanción de nulidad de una cláusula abusiva con respecto a todos los consumidores que hayan celebrado, con el profesional de que se trate, un contrato al cual le sean de aplicación las mismas CG, garantiza que dicha cláusula no vinculará a esos consumidores, y al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales'.

Por tanto, el principio consagrado en el derecho interno y en el derecho comunitario es la no producción de efectos de la cláusula declarada nula, y, consecuentemente, el carácter retroactivo de tal decisión.

No obstante lo anterior, como ya se ha indicado en los párrafos anteriores, el Tribunal Supremo modificó su doctrina al dictar sentencia de 9 de mayo de 2.013 (acción colectiva), innovación que mantuvo posteriormente en las SSTS, Sala Primera, de 25 de marzo y de 29 de abril de 2.015 , para acciones individuales de nulidad de cláusula suelo, y en la STS, Sala Primera, de 23 de diciembre de 2.015 , nuevamente para una acción colectiva.

Concretamente, en la STS, Sala Primera, de 25 de marzo de 2.015 , fijaba la siguiente doctrina:'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

embargo, la reciente STJUE (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2.016, ha considerado que la jurisprudencia confeccionada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, a través de las resoluciones que se citan en los dos párrafos anteriores, es contraria al artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril.

El TJUE, para justificar el control que acomete sobre de la jurisprudencia interna antes indicada, razona que 'el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.'.

Y seguidamente analiza si la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo es o no conforme con el artículo 6 de la Directiva 93/13 , para lo cual emplea los siguientes razonamientos y consideraciones:

'A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012,Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65).

En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C-397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).

Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ?ni, por tanto, su contenido sustancial?, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración ?especialmente el derecho del consumidor a la restitución? quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones , C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal ?como es un plazo razonable de prescripción? de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth , C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ?como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 ? relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz , C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016,DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016,Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016,Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

Sobre la base de tales argumentos, la conclusión del TJUE es contundente y clara:

'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'.

La sentencia que se acaba de reproducir parcialmente es vinculante para esta Sala de acuerdo con lo previsto en el art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ). Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2012, de 2 de julio , FJ 5:

'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki (C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)].'.

Además, dicha vinculación, cuando se trata de aplicar el derecho comunitario, aparece expresamente recogida en el artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Recientemente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia de fecha 24 de febrero de 2.017 , ha asumido la jurisprudencia dimanante del TJUE sobre la materia que se acaba de exponer, y así lo razona en su Fundamento de Derecho Quinto:

'QUINTO.-Resolución del único motivo de casación. Adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo.Desestimación del recurso de casación.

1.-Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores-(sentencias de 17 de diciembre de 1970 , Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.-El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980 ). Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu,

C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C- 446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.-En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citadaSTJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que:

a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

4.-En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente laSTJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.

5.-La desestimación del único motivo de casación también implica la desestimación de la pretensión subsidiaria formulada en el escrito de alegaciones sobre los efectos de la STJUE, relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse.No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), sino fundamentalmente porque se trata de una cuestión nueva planteada en el mencionado escrito de alegaciones, que no fue incluida como motivo de casación, pudiéndolo haber sido.

Es decir, esta alegación debe desestimarse porque se trata de un planteamiento nuevo que no se formuló oportunamente en el momento procesal adecuado, el recurso de casación. Además, la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales - art. 24.1 CE -, como resalta la jurisprudencia de esta Sala (sentencias 614/2011, de 17 noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; y 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas).'.

Esta decisión se repite en otras sentencias posteriores, como las SSTS, Sala Primera, números 247/2017 , 248/2017 y 249/2017, de 20 de abril .

Así pues, debe abandonarse la jurisprudencia que, sobre la aplicación de los artículos 1.303 del CC , 12.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , y 6 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , había instaurado el Tribunal Supremo español a través de las resoluciones que se han citado en los párrafos precedentes, y, según ha declarado la precitada STJUE de 21 de diciembre de 2.016, por imperativo de lo preceptuado 6 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril (y en nuestro derecho interno, por imperativo de lo codificado en los artículos 1.303 del CC , y 12.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril ), debe otorgarse plenos efectos retroactivos a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, de tal forma que la entidad bancaria viene obligada a reintegrar a la actora las sumas que abonó de más, por aplicación de la cláusula anulada, desde que la estipulación fue incluida en la relación contractual.

En definitiva, la cláusula que se ha declarado nula por la sentencia apelada debe quedar excluida del contrato litigioso que une a apelante y apelada, y la compañía demandada habrá de reintegrar a la actora todas las sumas abonadas en exceso, a consecuencia de la aplicación de la cláusula nula, desde la constitución del préstamo hipotecario hasta la fecha de la eliminación contable de la estipulación.

CUARTO.-Finalmente, debe indicarse que el carácter sobrevenido de la jurisprudencia que ha determinado el sentido estimatorio del recurso de apelación de esta sentencia no es óbice para que la misma sea ahora aplicada. También debe aclararse que por el hecho de aplicarse dicha jurisprudencia no se lesiona el principio de seguridad jurídica. Baste recordar que este efecto restitutivo de las cantidades íntegramente abonadas está directamente relacionado con el principio de efectividad del Derecho de la Unión interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que es compatible con el principio de seguridad jurídica. Así se indica expresamente en la STS 419/2017, de 4 de julio , y en otras resoluciones posteriores, como la STS, Sala Primera, núm. 457/2017, de 18 de julio , que han tratado la cuestión que ahora se resuelve, y que efectúan razonamientos del siguiente tenor:

'A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asuntoC-2/08 , Olimpiclub ).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a o ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios'.

Y en el caso de autos no había recaído sentencia firme al dictarse la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, por lo que el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea exige que sea tenida en cuenta en esta instancia la mencionada resolución, sin que quiebre el principio de seguridad jurídica, pues no se proyecta la jurisprudencia sobrevenida sobre asunto ya resuelto por sentencia firme, sino sobre un asunto pendiente de sentencia firme.

QUINTO.-COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA. DECISIÓN DE LA SALA.

La parte demandante, asimismo, ha apelado la sentencia porque, dado que debe estimarse íntegramente la demanda al concederse plenos efectos retroactivos a la declaración de nulidad, deben imponerse a la parte demandada las costas de primera instancia, según lo prevenido en el artículo 394.1 de la LECiv ., y de acuerdo con la interpretación que de este precepto hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo para casos como el presente.

Este motivo de recurso debe ser desestimado.

El parecer de la Sala sobre esta cuestión se expresa en nuestra sentencia de fecha 471/18, de 24 de julio :

'Con respecto a un caso como este, de estimación íntegra de la demanda de un consumidor que denunciaba el carácter abusivo de una cláusula suelo, la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2.017 , vino establecer el criterio distinto de que no cabe apreciar la existencia de tales dudas y debe imponerse a la entidad bancaria demandada el pago de las costas, justificando esta postura en la consideración de que, en otro caso, se impediría el total restablecimiento de los derechos de ese consumidor y se dificultaría la aplicación del principio de la efectividad del derecho de la Unión Europea, pero, no obstante dicha resolución, considera este tribunal que, en este caso, hay motivos para seguir aplicando el criterio que ha venido manteniendo de apreciar la existencia de las serias dudas de derecho a que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consecuencia de la no imposición del pago de las costas causadas, en sintonía con las consideraciones expuestas en el mismo sentido en el voto particular de tres magistrados con el que se emitió dicha sentencia.

Y es que consideramos que, aún en casos como este, de sentencias sobre clausula suelo favorables al consumidor, cabe respetar ese principio de la efectividad del derecho de la Unión Europea y apreciar, no obstante, la existencia tales dudas de derecho, con la consecuencia de no hacer imposición del pago de las costas causadas, siempre que la aplicación de esta excepción a la regla general del vencimiento se haga con un carácter restrictivo, requiriendo una especial gravedad de las dudas de derecho y se ofrezca una motivación especialmente clara al respecto. Y, precisamente, esa especial gravedad de las dudas de derecho se da con relación a la cuestión de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, toda vez que, durante más de tres años, el Tribunal Supremo, sin discrepancia alguna, estuvo sosteniendo la tesis contraria a la que actualmente asume en acatamiento de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estando justificada su apreciación, claro está, si la controversia entre las partes con respecto a tales efectos era anterior a la fecha en que la doctrina jurisprudencial sobre los mismos quedó definitivamente fijada, que, justamente, es lo que sucede en este caso, en el que el escrito de contestación a la demanda es de fecha 20 de junio de 2.016.'

Este criterio recientemente se ha reiterado en las sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2.018 y 23 de enero de 2.019 , resoluciones en las que se expresaba que la existencias de dudas de derecho es especialmente predicable de las demandas presentadas durante los años 2.014 y 2.015 en general, y especialmente cuando la controversia se extiende a al concreto extremo de la retroactividad de la declaración de nulidad, al menos respecto de esta última materia hasta que el 21 de diciembre de 2.016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea clarificó esta cuestión.

Teniendo en cuenta que en el caso de autos la contestación a la demanda es anterior al dictado de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, concretamente data del 30 de noviembre de 2.015, siguiendo los criterios fijados por esta Sala debe aplicarse el último inciso del artículo 394.1 de la LECiv ., y procede no hacer imposición de las costas causadas en la tramitación y decisión de la primera instancia.

SEXTO.-COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Dada la estimación parcial del recurso, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LECiv ., no procede condenar a ninguna de las partes al abono de las costas causadas en la tramitación y decisión de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MANUEL CLARO PARRA, actuando en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Sevilla, con fecha 17 de noviembre de 2016 , en los autos de juicio ordinario núm. 1614/15, la debemos revocar parcialmente, y acordamos en sustitución de los pronunciamientos apelados que debe condenarse a la parte demandada a devolver a la demandante las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario litigioso, por aplicación de la cláusula declarada nula, a partir de la fecha de la concertación del préstamo entre ambas partes, más los intereses legales desde la fecha de su cobro hasta el pago de las mismas, y hasta la fecha de su eliminación, sin que proceda la imposición de costas de primera instancia a ninguna de las partes litigantes.

No procede hacer declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes del procedimiento, con información de los recursos que contra la misma caben.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

ículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

ÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JAIME DAVID FERNÁNDEZ SOSBILLA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

. - En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia ypublicaciónen su rollo; doy fe.-