Sentencia CIVIL Nº 327/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4268/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 14 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN nº 4268/2018

JUICIO nº 1919/2016

S E N T E N C I A nº 327/19

PRESIDENTA ILMA SRA:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER

En la Ciudad de SEVILLA a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 22/12/17 recaída en los autos número 1919/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE SEVILLA, promovidos por DÑA . Vicenta, DÑA . Yolanda, DÑA . Zulima, D. Luis Pablo, D. Jesus Miguel, D Juan Ramón, DÑA. Brigida y D Pedro Jesús representados por el Procurador Sr ALFONSO JUAN ESCOBAR PRIMO, contra la entidad mercantil 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA',representada por el Procurador Sr. MAURICIO GORDILLO ALCALA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Ilma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 14 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda promovida por el Procurador D. Alfonso Escobar Primo, en nombre y representación de DÑA . Vicenta, DÑA . Yolanda, DÑA . Zulima, D. Luis Pablo, D. Pedro Jesús, D. Jesus Miguel, D. Juan Ramón Y DÑA . Brigida, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA (BANCO BILBAO VIZCAYA), S.L., debo condenar y condeno a ésta al pago de las siguientes cantidades:

A Dª. Vicenta, 41.950, 23 €

A Dª. Yolanda, 41.950, 23 €

A Dª. Zulima, 45.513, 90 €

A D. Pedro Jesús, 46.647, 93 €

A D. Luis Pablo, 47.089, 66 €

A D. Juan Ramón, 42.682, 05 €

A Dª. Brigida, 42.682, 05 €

A D. Jesus Miguel, 18.741, 51 €

Dichas cantidades devengarán el interés legal desde las fechas de las respectivas entregas.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BBVA SAque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio inicio a las actuaciones se ejercitaban sendas acciones de reclamación de cantidad contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA, entidad en la que habían sido depositadas las cantidades recibidas de forma anticipada por la promotora COOPERATIVA DE VIVIENDAS TORVISCO, S.C.A., en relación al conjunto residencial 'Parcela municipal NUM000 del NUM001 'FERIA, cantidades que habían sido entregadas por los actores como parte del precio de las viviendas por estos.

Se exponía en la demanda que entre los años 2008 y 2010, cada uno de los demandantes firmó solicitud de inscripción en la Cooperativa de Viviendas 'Torvisco S. Coop. AnD. ' así como contrato de reserva de vivienda. Posteriormente se firmaron los contratos de adjudicación provisional, al que se acompañaba el plan de pagos. Entre los años 2011 y 2013, los demandantes, ante la paralización y retraso en las obras, incremento de costes, y empeoramiento de la situación laboral y económica de aquellos, solicitaron la baja en la Cooperativa conforme a lo establecido en los Estatutos de la misma. La Cooperativa aceptó esas bajas, si bien, como se habían producido antes de los cinco años se calificaron como no justificadas, imponiendo una penalización del dos por ciento de lo aportado, según lo estipulado en el artículo 11 de los Estatutos.

De otro lado, con fecha 8/09/2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla acordó la declaración del concurso voluntario de TORVISCO SCA, procedimiento en el que se había reconocido a cada uno de los demandantes las cantidades que eran objeto de reclamación en la demanda, ligeramente inferiores a las realmente aportadas. Ni la Cooperativa ni la entidad BBVA procuraron la constitución de la garantía requerida por la Ley 57/1968 de 27 de julio, razón por la que la entidad financiera resultaba solidariamente responsable de las cantidades entregadas a cuenta por los cooperativistas.

Terminaba solicitando se condenase a la demandada a satisfacer a los demandantes el importe conjunto de 327.257, 56€ conforme al siguiente desglose:

- 41.950, 23 € a Dª. Vicenta

- 41.950, 23 € a Dª. Yolanda

- 45.513, 90 € a Dª. Zulima

- 47.089, 66 € a D. Luis Pablo

- 46.647, 93 € a D. Pedro Jesús

- 18.741, 51 € a D. Jesus Miguel

- 42.682, 05 € a D. Juan Ramón

- 42.682, 05 € a Dª. Brigida

Y ello junto con los intereses legales establecidos en la Ley de Ordenación de la Edificación así como al pago de costas procesales.

La entidad demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que la sociedad cooperativa no había incurrido en incumplimiento en relación con su obligación de construir y entregar las viviendas en el plazo convenido, siendo los cooperativistas demandantes quienes de forma voluntaria y no justificada solicitaron su baja, lo cual equivalía a la extinción por mutuo disenso al haberse producido antes de la fecha pactada para la entrega de las viviendas. Ello suponía la extinción de la garantía respecto de las cantidades anticipadas. Subsidiariamente se alegaba que los actores reclamaban cantidades entregadas no para pago del precio de sus viviendas sino para garantizar la construcción por TORVISCO de una serie de plazas de garaje y trasteros libres de cargas para su venta a terceros. Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda con imposición de costas a los actores, subsidiariamente, solicitaba se fijase como importe a devolver el señalado en hecho primero de la contestación, sin que fuera de aplicación en materia de intereses, la Ley de Ordenación de la Edificación.

En la sentencia dictada se estimó integramente la demanda entendiendo responsable de la devolución de las cantidades reclamada e intereses desde la entrega a la entidad demandada.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte demandada interesando la revocación de la misma, acordando desestimar íntegramente la demanda. La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.-En la sentencia dictada en primera instancia se ha entendido que la entidad bancaria demandada debe responder por aplicación de la Ley 57/68 y doctrina jurisprudencial expuesta en la STS de 17 de Marzo de 2016 en la que se establece la responsabilidad de la entidad financiera en la que el promotor tiene abierta una cuenta, que no consta que sea la especial a que se refiere la Ley 57/1968 en la que los compradores hicieron los ingresos de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas sobre plano o en construcción cuya devolución no fue garantizada mediante seguro ni aval. Se indica en dicha Sentencia que la cuestión ya había sido resuelta por la Sala al fijar, en sentencia de 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012), la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Para establecer la responsabilidad de la entidad financiera se parte de la premisa de que las viviendas no fueron entregadas en plazo porque no se fijó plazo en el contrato quedando por tanto el cumplimiento del contrato al arbitrio de la vendedora. Así, conforme a la estipulación tercera de los contratos de adjudicación provisional suscritos por todos los demandantes con la Sociedad Cooperativa, ésta se comprometió a entregar la vivienda al socio adjudicatario y las llaves correspondientes en el acto de otorgamiento de la escritura de adjudicación, que, según se indica literalmente el contrato: 'se llevará a cabo en el plazo máximo de dos meses a contar desde la obtención de la Cédula de Calificación Definitiva de Viviendas de Protección Oficial'. Como se expresa en la sentencia recurrida, esta estipulación no prevé un plazo para el inicio de las obras ni una fecha de entrega cierta y determinada pues hace depender la entrega de la obtención de la cédula de calificación definitiva de viviendas de protección oficial cuya concesión está en función de la fecha en que la cédula sea solicitada por la Cooperativa. Por otra parte, la Delegación Territorial de Sevilla de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía otorgó la Calificación Definitiva de Viviendas Protegidas a la promoción indicada en fecha 22 de junio de 2013. Según dicho documento, las obras quedaron terminadas el día 8 de marzo de 2013, a tenor de la certificación de la dirección facultativa. En el presente caso, los demandantes solicitaron su baja de la Cooperativa cuando las obras no habían terminado, salvo en el caso de D. Pedro Jesús, que la solicitó el 2/5/2013, cuando aún no se había concedido la calificación definitiva de viviendas protegidas.

Se expresa literalmente en la sentencia: 'el administrador concursal D. Ezequiel manifestó que la ejecución de las obras sufrió retrasos importantes desde un principio porque la solicitud de licencia de obra fue tardía y había dificultades urbanísticas por el número de viviendas que integraban la promoción; y de otro lado porque hubo ciertos problemas con el suelo. De hecho, la Gerencia Municipal de Urbanismo sancionó a la Cooperativa por no terminar la obra en el plazo comprometido. Añadió que el diseño de la operación desde un punto de vista económico no fue correcto y ello provocó la existencia de desfases presupuestarios que tuvieron costear los cooperativistas.

De tales manifestaciones se desprende que el proyecto planteado por la Cooperativa fracasó pues ni la construcción de las viviendas finalizó a su debido tiempo ni ésta podía devolver las aportaciones a los cooperativistas, máxime cuando fue declarada en situación concursal en el año 2014.'.

La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba porque una cosa era el retraso en el que pudo incurrir la cooperativa en relación con las obligaciones contraídas ante la GMU y otra el retraso en la entrega. Mantiene la recurrente que la Cooperativa finalizó las obras en el plazo pactado y que no se entregaron porque existió un previo desistimiento de los actores que renunciaron a las mismas

Este Tribunal sin embargo, ha de desestimar el motivo de recurso así como la objeción sobre errónea valoración de la prueba porque resulta que efectivamente, el pacto sobre el plazo de entrega infringe el art 1256 del C. civil ya que por una parte se deja al arbitrio de una de las partes el cumplimiento del contrato, y por otro produce la indeterminación de la fecha en la que ésta se produciría.

Además de lo anterior, tal y como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida la propia declaración de concurso voluntario de la cooperativa el 25 de septiembre de 2014 supone el reconocimiento por parte de la promotora de su incapacidad para llevar a buen fin la construcción, con lo que se está en el supuesto de hecho previsto en el art 1.1 de la Ley 57 /68 de 27 de julio y la Disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, que establecen la obligación de los promotores de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. Las viviendas, como indicó el Administrador Concursal, han sido entregadas en pago a la entidad demandada dentro del procedimiento concursal, habiéndose admitido la baja de los cooperativistas por la cooperativa y reconocido su crédito dentro de dicho procedimiento. Por lo tanto resulta que al tiempo de la baja los cooperativistas habían cumplido todas las obligaciones a su cargo mientras la promotora había incurrido en incumplimiento en cuanto a la entrega de las viviendas ya que ni las había entregado ni estaba en disposición de hacerlo, lo que conlleva la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO.- Denuncia seguidamente la recurrente error en la valoración de la prueba porque la baja voluntaria, desistimiento, no se produjo porque la construcción no llegara a buen fin en el plazo convenido.

En la demanda se expresa que la baja voluntaria se produjo ante el incumplimiento de los plazos de entrega de las vivienda, el incremento de gastos de la promoción, inasumibles por la situación laboral de muchos cooperativistas y la falta de ingresos suficientes y que en todo caso, prevista la construcción para finales de 2010 e incorporados la mayoría de los compradores a la cooperativa en 2008 se calificó la baja de injustificada por no haber transcurrido cinco años desde la incorporación cuando lo que se había producido era un incumplimiento flagrante de la cooperativa de plazos y cantidades, lo que justificaba por sí solo la aplicación de la Ley 57/68. Esta afirmación está probada porque a la fecha de las bajas, transcurrido un período de tiempo que varía entre dos y cuatro años desde la fecha de suscripción de los contratos, la Cooperativa no estaba en disposición de hacer entrega de las viviendas en las condiciones contractuales pactadas, y este es precisamente el presupuesto de aplicación de la Ley citada con independencia de cuales fueran las motivaciones personales de cada uno de los demandantes para darse de baja en la Cooperativa. Si la promotora hubiera estado en disposición de cumplir, a esas fechas, circunstancia esta que no concurre en este caso, podría entrarse a valorar si existe o no mutuo disenso, en otro caso, visto el incumplimiento que en la Ley 57/68 puede venir motivado 'por cualquier causa', el desistimiento está justificado y subsiste el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente, con la consiguiente obligación de la entidad financiera en la que se depositaron dichas cantidades de responder solidariamente por aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente.

En todo caso, en relación con las alegaciones sobre el desistimiento de los compradores y el mutuo disenso, ha de tenerse presente en primer lugar que, como pone de manifiesto la apelada, la parte demandada es un contratante incumplidor, porque ha infringido su deber de exigir la constitución de garantía en relación con las cantidades entregadas anticipadamente, garantía que debía establecerse en favor de los adjudicatarios de las viviendas, esto es, los actores, y ese incumplimiento, por sí sólo justificaría igualmente la resolución del contrato, por más que ésta fuera admitida por la cooperativa. Esta admisión, como se ha dicho, equivale a reconocer que no es posible llevar a buen fin la construcción en el plazo pactado, y la obligación de restituir las cantidades entregadas anticipadamente por lo que surge la obligación solidaria de la entidad financiera, por lo que no es de aplicación la doctrina que se cita por la recurrente ya que la obligación de entrega había sido previamente incumplida por la cooperativa, lo que ha de predicarse igualmente en tanto en el caso de D Luis Pablo como respecto del resto de demandantes. En segundo lugar, los derechos que concede el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio a los compradores son irrenunciables y la garantía se configura de forma incondicional, por cualquier causa siempre que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin

CUARTO.-Finalmente, en relación con la alegación relativa a los intereses y dies a quo, se ha aplicado en la sentencia recurrida lo establecido en la Ley 57/1968 y la disposición adicional 1.ª de la Ley 38/1999 en su redacción aplicable al caso se devengan desde el ingreso de cada anticipo, según la interpretación jurisprudencial declarada en STS 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio. En ésta última se expresa:

' ...ya la sentencia de esta sala 733/2015, de 21 de diciembre , que fijó doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , casó la sentencia recurrida, que había absuelto totalmente a la entidad de crédito codemandada, y confirmó la sentencia de primera instancia que la había condenado solidariamente con la promotora codemandada a devolver las cantidades anticipadas con sus intereses legales desde cada anticipo. Por su parte la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , adoptó esa misma solución pero ya más explícitamente, al razonar en su fundamento de derecho cuarto:

'Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la D. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución''

A su vez la sentencia 469/2016, de 12 de julio , siguió el mismo criterio respecto de la gestora de una cooperativa de viviendas. ...'En cuanto a la alegación de mala fe y retraso desleal, constituyen cuestiones nuevas que no se hicieron valer en la contestación a la demanda, pero además no se aprecia atendida la situación de insolvencia de la cooperativa, que obligó a los demandantes a acudir al procedimiento concursal en defensa de sus derechos.

El recurso ha de ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

QUINTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA' contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, en el procedimiento núm. 1919/2016 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.