Sentencia CIVIL Nº 327/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 694/2018 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000694/2018
NIG: 3803842120170004740
Resolución:Sentencia 000327/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000344/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Comunidad De Propietarios DIRECCION000 ; Abogado: Marta Elena Virgos Muller; Procurador:
Alejandro Obon Rodriguez
Apelante: TENEVERTICAL SLU; Abogado: Grace Jennifer Armstrong Rojas; Procurador: Maria Mercedes
O'Donnell Hernandez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado (Ponente)
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª. Mónica García de Yzaguirre
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de julio de dos mil diecinueve.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 344/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la Comunidad de Propietarios
DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, y asistido por la Letrada Dª.

Marta Virgós Müller, contra la entidad Tenevertical S. L.U, representada por la Procuradora Dª. María Mercedes
ODonnell Hernández, y asistido por la Letrada Dª. Grace Jennifer Armstrong Rojas; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez Dª. Gabriela Reverón González, dictó sentencia el trece de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda promovida por el procurador Sr. Obón Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , defendida por el letrado Sra. Virgós Müller contra la mercantil TENEVERTICAL, SLU., representada por el procurador Sra. O,Donell Hernández y defendido por el letrado Sra Armstrong Rojas, debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora el importe de cinco mil ochenta euros, con más el interés legal; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Mercedes ODonell Hernández, bajo la dirección de la Letrada Dª. Grece Jeniffer Armstrong Rojas, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Marta Virgós Müller ; señalándose para deliberación, votación y fallo el día diecisiete de julio del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO Magistrada- Presidenta de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone demanda pidiendo que se condene a la entidad demandada al pago de 16.005,11 euros en concepto de daños y perjuicios y, con carácter subsidiario, a la cantidad de 12.700 euros, más intereses legales, como consecuencia del incumplimiento del contrato de obra concertado para la rehabilitación de la fachada del edificio.

Opuesta la entidad demandada, la sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a dicha entidad al pago de 5.080 euros más los intereses legales, sin efectuar expresa imposición de las costas.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la entidad demandada, alegando: 1) Error en la valoración de la prueba: A.- La reparación de las molduras de hormigón no eran objeto del encargo, tenían un distinto tratamiento, no llevan pintura por ser de hormigón visto, necesitando lijado de superficie y aplicación de hidrofugante. La demandada no es responsable de las grietas aparecidas en las uniones del paramento con las molduras. La actora reconoce la existencia de obras ejecutadas por los propietarios en las terrazas y en la fachada, referidas a perforaciones, instalación de aire acondicionado y demolición de tabiques, con posterioridad a la ejecución de la obra.

B.- Embolsamiento, desconchones y decoloración. Causadas por la falta de reparación de la molduras. La recurrente ha acreditado que esos daños no obedecen a la indebida aplicación de la imprimación o de la pintura, pues los defectos por no respetar los tiempos de secado o excesiva dilución en agua de la pintura serían otros. Estima imputables a la actora los defectos observados, añadiendo que pueden tener su origen en las filtraciones de la parte superior del edificio.

C.- La sentencia no ha tenido en cuenta en su valoración que en la audiencia previa se impugnó el valor probatorio del informe pericial aportado por la actora, teniendo valor de documental y no de pericial por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 335.2. LEC. También el perito fue tachado la parcialidad al emitir su informe.

D.- Injustificado el porcentaje aplicado en la sentencia del 40% por inexistencia de base de cálculo.

E.- Incongruencia omisiva. Art. 1.124 CC y retención de parte del precio por la actora. No cabe reclamación alguna al haber expirado el plazo de garantía.

A dicho recurso se opone la parte actora, alegando: 1) La demandada advirtió al finalizar la obra que la falta de arreglo de los parapetos pudiera perjudicar a la reparación, evidenciándose la mala fe de dicha parte. Entiende que la falta de mantenimiento de las molduras de ventanas y balcones es una alegación nueva en el recurso. La sentencia señala que el objeto del encargo es la reparación de la fachada, resultando acreditado que al poco tiempo de terminar la obra ya aparecieran los mismos desperfectos, sin que en ese momento se hicieran constar los daños que ahora señala respecto de las molduras de balcones y ventanas. Tampoco se ha acreditado que la aparición de las grietas sea debida a las intervención de los propietarios.

2) Las pruebas aportadas determinan que la demandada no ejecutó correctamente las obras, habiendo revisado minuciosamente la fachada antes de emitir el presupuesto. El demandado revisó la fachada de forma minuciosa, apareciendo las mismas grietas una vez finalizada la reparación, al no haberse ejecutado con las mallas previstas en el contrato.

3) Ejecución de la pintura. No se esperaron los tiempos y se diluyó excesivamente la pintura, en contra de la recomendación de los técnicos.

4) La retención de los 600 euros de que habla el apelante, nunca ha sido reclamada con anterioridad, sin que sea posible tenerla en cuenta a los efectos pretendidos por la apelante.

5) la alegación referida al transcurso del plazo de garantía, debió alegarse con carácter previo.

Impugnada por la actora la sentencia en cuanto a la aplicación del porcentaje, se alega que no se justifica el establecido en la sentencia, por imponerle uno mayor que a la demandada, teniendo en cuenta que, como señala la propia sentencia, la pronta aparición de los daños, según se termina la obra, no pueden deberse a los defectos de la coronación del edificio. La Comunidad abonó lo pactado, reteniendo 600 euros, sin que le pueda ser imputado incumplimiento alguno que justificara la no tramitación de la garantía de la pintura, como se hacía constar en el contrato, causándose un perjuicio a la comunidad. No queda acreditado que las filtraciones sean la causa de todos los desperfectos que presenta el edificio, entendiendo que la demanda debe ser estimada en su totalidad.

A dicha impugnación se opone la demandada, pidiendo la desestimación de la misma.



SEGUNDO.- Celebrado entre las partes un contrato de arrendamiento de obra en virtud del cual la entidad demandada llevaría a cabo la reparación de la fachada del edificio de la Comunidad actora, en los términos pactados, consta acreditada la aparición de grietas y fisuras, abombamiento y desconchones en la pintura, así como decoloración de la misma. Formulada reclamación por la Comunidad actora pidiendo que se condene a la demandada a abonar el precio de la reparación de los desperfectos observados, según el importe que justifica con el informe aportado, la cuestión litigiosa a resolver en las actuaciones, teniendo en cuenta las alegaciones formuladas por el entidad demandada, se centran en determinar la existencia de los desperfectos, la causa de los mismos y la parte a la que corresponde asumir los costes de reparación.

La sentencia dictada en la primera instancia, partiendo del examen y valoración de la prueba practicada, estima acreditada la concurrencia de culpas, señalando, visto que los desperfectos más importantes se sitúan en la parte superior de la fachada, pero que también, aunque en menor medida, se aprecian en otras zonas de la fachada, que concurren dos causas, una, la imputada a la entidad demandada al apreciarse que no efectuó adecuadamente los trabajos, y otra, atribuida a la comunidad actora al considerar acreditado que no reparó los defectos que presentaba la parte superior del edificio, consistentes en las filtraciones debidas a deficiencias de impermeabilización de la cubierta.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 456 LEC, las cuestiones sobre las que las que debemos pronunciarnos son las sometidas a debate por las partes en la primera instancia, centradas en determinar si los desperfectos que presenta la fachada del edificio se deben a la impericia de la entidad demandada al ejecutar los trabajos encargados, como sostiene la actora, o la intervención de los propios comuneros ejecutando obras que repercuten en la fachada y a la propia comunidad que no realizó las obras de reparación de la cubierta del edificio, como alega la entidad demandada.

Vistas las pruebas practicadas, no puede llegarse a otra conclusión distinta de la expresada en la sentencia recurrida, en el sentido de que se aprecia una concurrencia de culpas, acreditado que los desperfectos más importantes se sitúan en la zona alta de la edificación, evidenciándose que las filtraciones de agua de la cubierta, propiciadas por problemas relativos a la impermeabilización de la misma, han contribuido a la aparición de las grietas, fisuras, desconchones y decoloración de la pintura, de la que es responsable la entidad actora. Además, teniendo en cuenta que estos mismos defectos se aprecian en otras zona del edificio, se estima que la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada contribuyeron a ello, pues como resulta probado, habiendo previsto un método para la reparación de las grietas decidió no emplearlo; que no se respetó el tiempo de secado de las distintas capas de imprimación o pintura que dieron a la fachada, y no se dieron las capas de pintura necesarias; incumpliendo el contrato que obligaba a dar una tercera capa si era necesario. Lo cierto es que esos incumplimientos, juntos o por separado según las zonas de la fachada, han provocado la aparición de grietas, fisuras, desconchones, abombamientos y decoloraciones de la pintura, constituyendo un incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas, conllevando la declaración de la responsabilidad de dicha entidad en la producción del daño que presenta la fachada del edificio.

La concurrencia de culpa atribuible a ambas partes contratantes determina la declaración de la concurrencia de responsabilidades que, con acierto se resuelve en la sentencia recurrida a favor de quien menos contribuyó a la producción del daño, en este caso la entidad demandada, debiendo mantenerse dicho pronunciamiento en virtud de lo expuesto, procediendo la desestimación del recurso y de la impugnación formulada, y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso ni de la impugnación formulada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad TENEVERTICAL S.L.U.

2.- Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 .

3.- Se confirma la sentencia recurrida.

4.- No se efectúa expresa impugnación de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-