Sentencia CIVIL Nº 327/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 734/2019 de 04 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00327/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0013628
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000734 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001333 /2017
Recurrente: Isidro , Maite , Jeronimo , Marisol , Matilde , Leonardo
Procurador: MARTA MARIA MARTINEZ GALLEGO, MARTA MARIA MARTINEZ GALLEGO , MARTA MARIA
MARTINEZ GALLEGO , MARTA MARIA MARTINEZ GALLEGO , MARTA MARIA MARTINEZ GALLEGO , MARTA
MARIA MARTINEZ GALLEGO
Abogado: MARIA BELEN FUENTES SALORIO, MARIA BELEN FUENTES SALORIO , MARIA BELEN FUENTES
SALORIO , MARIA BELEN FUENTES SALORIO , MARIA BELEN FUENTES SALORIO , MARIA BELEN FUENTES
SALORIO
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado: MAGDALENA PIÑOL TEJERO
S E N T E N C I A
Nº 327/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a cuatro de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001333 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS
de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000734 /2019, en los
que aparece como parte demandante-apelante, Isidro , Maite Jeronimo , Marisol , Matilde , Leonardo
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA MARIA MARTINEZ GALLEGO, asistido por
el Abogado D. MARIA BELEN FUENTES SALORIO, y como parte demandada-apelada, BANCO SANTANDER,
S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ, asistido por el
Abogado D. MAGDALENA PIÑOL TEJERO, sobre CLAUSULA SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 31-07-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Isidro , Dª Maite , D. Jeronimo , Dª Marisol , D. Leonardo , Dª Matilde , contra BANCO SANTANDER SA, entidad absorbente de BANCO PASTOR SAU y DECLARO la nulidad por abusivas, de las siguientes cláusulas de la Escritura de Préstamo hipotecario de 05/10/2011: 1.-de la cláusula financiera cuarta, relativa a la comisión por reclamación por posiciones deudoras.

2.-de la cláusula financiera quinta, apartados b) y g) y cláusula no financiera duodécima, relativas a los gastos.

3-de la cláusula financiera sexta relativa a los intereses de demora.

4-de la cláusula financiera sexta bis, apartados 1 y 2 relativa al vencimiento anticipado.

5-de la cláusula no financiera decimoctava relativa a la compensación de saldos.

-CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima dichas cláusulas del contrato, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 567,89 (quinientos sesenta y siete con ochenta y nueve) euros, correspondientes al 50% de los gastos de Notaría (429,73 euros) y al 100% de los gastos de Registro (138,16 euros, por la aplicación de la cláusula abusiva de gastos.

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de la sentencia y el interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, en los términos del artículo 576 de la LEC.

-Se desestima la demanda con relación a los restantes pedimentos de la demanda, que figuran en los apartados 1, 2,3,4, 11,13,14 y 16.

-No se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LOS DEMANDANTES se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y recurso de apelación.

Los demandantes, en su calidad de prestatarios y avalistas respectivamente, presentaron demanda contra la entidad BANCO PASTOR GRUPO BANCO POPULAR (hoy BANCO SANTANDER,S.A.), a los efectos de que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de 5 de octubre de 2011 suscrita con el Banco Pastor, S.A. de tipo de interés sustitutivo referenciado a IRPH Entidades (3ª), comisión de apertura (4º. 1) con condena a la restitución de la cantidad cobrada de 462,50 euros; comisión por gestión de reclamación de posiciones deudoras (4ª.2); de gastos (5ª. b y g y 12ª ) a cargo del prestatario con condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas de notaria y registro de la propiedad; intereses de demora (6ª); vencimiento anticipado (6ª bis 1 y 2); ejecución extrajudicial (16ª), cesión de crédito hipotecario (17ª); compensación de saldos (18ª); afianzamiento solidario con renuncia de los fiadores a los beneficios de orden, división y excusión, más los intereses legales y al pago de las costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de A Coruña, estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas litigiosas, cláusulas cuarta, 5ª apartados b) y g) y 12ª, 6ª, 6ª bis apartados 1 y 2, y 18ª insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 5 de octubre de 2011, y condena a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad total de 567,89 euros, que se desglosan por la mitad de los aranceles notariales (429,73 euros) y la totalidad de los aranceles del registro de la propiedad (138,16 euros), con los intereses legales desde la fecha de su pago hasta el dictado de la sentencia, y desde este momento los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo abono, desestima las demás pretensiones de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por mitad.

En su recurso de apelación los actores, insisten en su pretensión de declaración de nulidad, por falta de transparencia, de la estipulación relativa a la fijación del IRPH Entidades como tipo de referencia sustitutivo para el cálculo de los intereses variables, alegando infracción de la Directiva 93/13/CEE y la normativa de protección de consumidores y usuarios, que considera abusiva dado que se introdujo de forma sorpresiva por el banco el mismo día de la firma de la escritura dado que no supera el control incorporación, ni de transparencia por cuanto no fue suministrada información precontractual al consumidor sobre la misma; y la relativa a la fianza solidaria con renuncia a los beneficios de orden, división y excursión alegando infracción de los arts.

5.5, 6, 7 a) y 8.1 de la LCGC y 86.7 y 88.1 del TRLGCU.

Por la parte demandada se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Sobre la validez de índice de referencia sustitutivo IRPH Entidades para determinar el interés variable aplicable al préstamo litigioso.

Conforme a la Disposición Adicional 2ª de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios: 'El Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos sus valores regularmente'.

En el Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España, en su apartado 3, se define el 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades', como 'la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario.

Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos, cajas de ahorro y sociedades de crédito hipotecario, de acuerdo con la norma segunda'.

Por su parte, la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, normó que: 'A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el 'Boletín Oficial del Estado'.

Así las cosas, con posterioridad a la formalización del préstamo hipotecario que nos ocupa, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la cual, en su art. 26, se refiere a los requisitos de los Tipos de interés variable, normando que: '1. En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo'.

Dicha EHA/2899/2011, de 28 de octubre, dio lugar a su vez a su adaptación por medio de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en cuya exposición de motivos se hacía expresa referencia a que 'la presente Circular persigue, ante todo, sustituyendo a la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, desarrollar, de una manera ordenada y consistente con las mejores prácticas del mercado, el conjunto de mandatos que contiene la Orden', lo que evidencia su artículo primero cuando establece como objeto de la precitada circular 'dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de las disposiciones de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios'.

En su norma decimocuarta se fija que la relación de los intereses oficiales se publicarán mensualmente en la página web del Banco de España y en el «Boletín Oficial del Estado, dentro de los cuales figuran definidos: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España; y b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona del euro.

Con este panorama normativo se dictó la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, la cual contempló, en su Disposición adicional decimoquinta, el régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia, estableciendo que: 1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición'.

Pues bien, conforme a la normativa expuesta se fijó la revisión del tipo sustitutivo de interés variable del préstamo hipotecario litigioso, acudiendo a índices oficiales publicados por el Banco de España, lo que se reflejó en el contrato como prestación principal de la parte demandante, precio que debían abonar los actores como consecuencia del capital dispuesto, de naturaleza variable, es decir que podía oscilar durante la vigencia del contrato según un tipo de interés oficial bajo control del Banco de España.

Por consiguiente, es perfectamente válido y se encuentra en vigor el índice de referencia sustitutivo pactado para el contrato litigioso, consistente en el denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades de crédito más un diferencial de 1,25 puntos porcentuales». No nos ha de ofrecer duda, por lo tanto, que el interés aplicable al contrato es oficial y publicado para su conocimiento por parte del Banco de España en el BOE, con base a la información que tienen el deber de suministrarle las entidades de crédito.



TERCERO.- Sobre el control de transparencia.- La redacción de la cláusula impugnada no es compleja, cumpliendo los requisitos de incorporación de los arts.

5 y 7 de la LCGC, gozando los demandantes de la oportunidad real de conocerla.

No hay, en este caso, condiciones generales que el banco pretenda o haya pretendido aplicar al contrato de préstamo y que no figuren en la escritura de préstamo; todas las aplicables forman parte de la escritura de préstamo y, por consiguiente, los adherentes han tenido la oportunidad de conocerlas íntegramente al tiempo de la celebración del contrato. El que un índice oficial esté reglamentariamente definido -y lo habrá de estar necesariamente en expresión matemática- no quiere decir que al establecer el contrato la aplicación de ese índice por referencia a la norma que lo define y regula se esté haciendo un reenvío incompatible con las exigencias del artículo 5. 1 y 2 de la LCGC, o con las que para cláusulas predispuestas en general en contratos con consumidores establece el artículo 80 1 a) del TR de la LGDCU. La cláusula no remite a condiciones generales que figuren en documentos diferentes, sino a la definición normativa del índice que escoge y a su régimen de publicidad.

La ley establece, como ya hemos señalado, que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. Tratándose de un contrato de préstamo hipotecario -celebrado bajo control y autorización notarial-, las normas sobre disciplina bancaria (en este caso, la OM de 5 de mayo de 1994, que era la que estaba vigente al tiempo del otorgamiento) imponen concretamente la expresión en el contrato de préstamo con interés variable de 'la fecha de inicio del devengo de intereses, y su periodicidad y forma de liquidación ordinaria, indicándose la fórmula o métodos utilizados para obtener, a partir del tipo de interés anual, el importe absoluto de los intereses devengados' (Anexo II: 'Cláusulas financieras de los contratos de préstamo hipotecario sujetos a la presente orden'). Así pues, aun si pudiera compartirse la alegación de no ser comprensible la cláusula que el contrato utiliza para el cálculo de los intereses, la expresión matemática de la fórmula empleada para su cálculo es una imposición de las normas sobre disciplina y transparencia bancaria en la concesión de préstamos hipotecarios.

Como ha dicho recientemente el TJUE (Sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18), 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, tal como resulta de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartados 71 y 72, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 44)'. Y por lo que se refiere 'a una cláusula que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras'. Advierte el Tribunal de Justicia que corresponde a los tribunales nacionales llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto a fin de verificar, en definitiva, 'que, en el asunto de que se trate, se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo'.

El contrato establece un tipo fijo del 2,80% hasta el 30 de junio de 2012. A partir de tal fecha el tipo de interés es variable, que se determinará con la adicción de un margen o diferencial de 1,25 puntos (con bonificaciones) porcentuales al tipo de interés de referencia, a tales efectos se establece el Euribor. Sólo como sustitutivo se aplicará como índice de referencia sustitutorio el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años que, bajo el epígrafe 'conjunto de entidades' publica en el BOE el Banco de España, en cumplimiento de lo dispuesto en la circular 5/1994 de 22 de julio, de dicha entidad...'.

La determinación final de tipo de interés aplicable es fijada y publicada por el Banco de España a través de un proceso objetivo controlado por la precitada entidad, no dependiente de forma exclusiva de la voluntad de la parte demandada. Las entidades financieras podrán determinar los tipos de interés que aplican a sus préstamos, pero no los de las otras entidades que conjuntamente, en un mercado altamente competitivo, fijan los propios intereses, que aplican a sus operaciones.

En cuanto al tipo de referencia sustitutivo, el contrato no emplea la expresión IRPH ni ninguna otra abreviada, sino que lo describe como 'el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, que bajo el epígrafe conjunto de entidades publica en el BOE el Banco de España. Esa descripción, que es además la normativa, puesto que se trata de un índice oficial normativamente definido y mensualmente publicado en el BOE -y así lo advierte expresamente la cláusula-, esta circunstancia permitirá a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades' ( Sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, apartado 53).

Pero es que en el presente caso, contamos con un dato añadido como que en la demanda no se justifica el interés legitimo en obtener la tutela judicial pretendida, cuando se trata de la declaración de nulidad de una cláusula, que durante la vigencia del contrato no se aplicó, y difícilmente puede ser aplicada en el futuro, cuando se trata de un índice de referencia sustitutivo al Euribor pactado para determinar el interés variable aplicable al préstamo litigioso.

La sentencia del Tribunal Constitucional 210/1992, de 30 de noviembre, reiterando la 71/1991, de 8 de abril de 1991, tratando de acciones declarativas precisa que 'la admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa, y una resolución judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de la acción meramente declarativa por falta de interés no atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva'.

El propio Tribunal Constitucional en la sentencia 164/2003 de 29 septiembre ha caracterizado el interés legítimo 'como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero , F. 3, 105/1995, de 3 de julio , F. 2, 122/1998, de 15 de junio, F. 4 , y 203/2002, de 28 de octubre , F. 2)'.



CUARTO.- Sobre la cláusula de afianzamiento solidario con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

En efecto, según resulta de la referida escritura, los padres de los prestatarios, don Leonardo y doña Matilde , y don Jeronimo y doña Marisol , intervinieron en la misma en concepto de fiadores obligados al pago solidariamente entre sí y con el deudor principal, los otros dos codemandantes, los prestatarios hipotecantes, doña Maite y don Isidro . Así, garantizan al Banco el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la parte prestataria, constituyéndose en parte fiadora solidaria de la deudora principal, con renuncia expresa a la beneficios de excusión, división y cualquier otro, con arreglo a lo dispuesto en los arts.

439 y siguientes del Código de Comercio y 1144, 1822, 1831 y 1837 y concordantes del Código Civil.

Se mantiene en demanda que la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división coloca a los fiadores solidarios en una situación semejante a la de los deudores principales, pese a no serlo, que es improbable que lo hayan querido realmente, más bien fue una imposición, no negociada, de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, lo que supone un desequilibrio injustificado que perjudica a los consumidores demandantes.

En la sentencia apelada se resuelve aduciendo sentencias dictadas por este mismo tribunal, como la de fecha 7 de junio de 2017, que nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones sobre esta cuestión, que decíamos: 'El punto de partida de la argumentación de la sentencia apelada son los artículos 1830 y ss del Código civil (efectos de la fianza) que regulan los beneficios de excusión y división (el llamado impropiamente beneficio de orden está implícito en la naturaleza de la fianza, por la que se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste, artículo 1822). A la regulación de los efectos de la fianza precede, sin embargo, la norma del mismo artículo 1822, párrafo segundo, con arreglo a la cual si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título I de este Libro. Quien se constituye en obligado solidario con finalidad de garantía refuerza, en beneficio del acreedor, la obligación del deudor principal y en tal caso, no dispone de los beneficios de excusión y de división que son propios de la fianza ordinaria: el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, y el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación ( artículos 1144 y 1145 CC). Se quiere con ello decir que, sin perjuicio de la subsidiariedad que cabe predicar de toda fianza, aun de la solidaria (el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo el deudor principal), la renuncia a los derechos de excusión y división es redundante -y, por lo tanto, inocua- cuando el afianzamiento es solidario.

La cláusula no genera, en perjuicio de los consumidores, ningún desequilibrio en los derechos de obligaciones que se derivan el contrato porque no implica, en puridad, la renuncia a ningún derecho o beneficio que la norma dispositiva confiera a quien se constituye en fiador solidario'.

El Tribunal Supremo en su sentencia 56/2020, de 27 de enero, reiterada en la 101/2020, de 12 de febrero, hizo referencia a esta realidad negocial de incluir en un solo contrato las dos figuras, préstamo y fianza, al decir: «A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

»Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza, en la tipología negocial ahora considerada, ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 ( Dietzinger ), al afirmar: 'Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva'.

»Como dijimos «supra», existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas».

En este caso, la recurrente no justifica la razón por la que considera que la prestación de la fianza supuso la imposición de una garantía desproporcionada, y ni siquiera argumenta por qué la cláusula de afianzamiento solidario no supera los controles de incorporación y transparencia.

Respecto de la fianza solidaria, razona: «[d]ada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido».

Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente Consecuentemente el motivo del recurso debe ser desestimado, por cuanto nos encontramos ante unos fiadores solidarios, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza, y sus derechos y obligaciones no sufren alteración alguna por la renuncia recogida en la escritura a determinados beneficios que la ley no asigna a quienes garantizan de esta forma una obligación ajena.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña de fecha 31 de julio de 2019, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.