Sentencia CIVIL Nº 327/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 592/2019 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 592/2019

Nº Procd. Civil : 26/2019

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de BENAVENTE

Tipo de asunto : ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 327

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª. ANA DESCALZO PINO

Dª CARMEN PAZOS MONCADA, suplente.

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En la ciudad de ZAMORA, a 1 de septiembre de 2020 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ORDINARIO Nº26/2019, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de -Benavente, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 592/19; seguidos entre partes, de una como apelanteDª. Eulalia, representada por el/la Procurador D. LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO, y dirigida por el/la Letrada Dª. MARIA AUXILIADORA VALVERDE VILLAR , y de otra como apeladas. COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, representada por el/la Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LOPEZ, y dirigida por el/la Letrado D. MARCO ANTONIO FURONES GIL, y LOTERIAS ESCUDERO, SL, representadas por el Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LOPEZ y dirigidas por el letrado CAMILO HERNANDO SANZ y Dª Laura,no comparecida, sobre anulación de acuerdo de comunidad de propietarios sobre instalación de aparato extractor de aire acondicionado.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a Dª CARMEN PAZOS MONCADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 e Benavente se dictó sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO QUE DESESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por Dña. Laura y Dña. Eulalia, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 NUM001- DIRECCION000 NUM000, de Benavente, y contra la entidad LOTERÍAS ESCUDERO S.L, ABSUELVOa las demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas procesales a la parte actora. '

Esta sentencia fe aclarada por auto de fecha 23 de septiembre de 2019.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 2 de julio de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, Dª Laura y Dª Eulalia, se presentó demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de propietarios de DIRECCION001 NUM001, DIRECCION000 NUM000, de Benavente; y contra la entidad LOTERIAS ESCUDERO SL; interesando del juzgado: a) La nulidad del acuerdo, y en todo caso la anulación, de la comunidad de propietarios demandada que autorizó la instalación de aire acondicionado en la fachada comunitaria, por no reunir dicho acuerdo la mayoría exigida legalmente. B) Condenar a la mercantil LOTERIAS ESCUDERO, SL a retirar el aparato extractor de aire acondicionado del lugar en el que lo ha ubicado, al amparo del anterior acuerdo, restituyendo la fachada comunitaria a su estado anterior; resolviendo, en defecto de nulidad o anulabilidad del acuerdo comunitario, su reubicación debajo de la cornisa del balcón, encima de la puerta de entrada del local como lugar menos perjudicial para los vecinos, asumiendo la mercantil demandada los costes de dicha reubicación. C) La condena en costas a los demandados.

A la demanda se opusieron los demandados, quienes mantuvieron la legalidad del acuerdo y el mantenimiento de la instalación del aire acondicionado, interesando ambas la desestimación de la demanda.

Desestimada la demanda, es recurrida solamente por Dª Eulalia, interesando 'que con estimación del recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida en cuanto a los pronunciamientos impugnados en este escrito'. Impugnando en el cuerpo del escrito los Fundamentos Tercero (no considerar nulo el acuerdo), Cuarto (acción de cesación), Quinto (costas), y el Fallo.

Al recurso se oponen la Comunidad de Propietarios demandada y la mercantil LOTERIAS ESCUDERO SL.

Es decir, como acertadamente determina la Juzgadora de Instancia, se ejercitan dos acciones diferentes: por un lado, la de nulidad de acuerdos sociales; por otro, la de cese de una instalación que causa molestias.

SEGUNDO.-Con base en error en la valoración de la prueba, impugna la apelante el fallo de la sentencia y el razonamiento seguido para su resolución.

Dado el planteamiento del recurso, se hace preciso insistir, habida cuenta de que incide esencialmente sobre la apreciación de las pruebas disponibles, en que la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal de apelación examinar el objeto de la litis sin obligación alguna de respetar los hechos probados declarados por el órgano de instancia; de ahí que se proceda, nuevamente, al examen de las actuaciones obrantes en autos, a los fines de ratificar o no la decisión recurrida. Ahora bien, en tal operación habrá que tener presente que la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que la valoración aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas.

TERCERO.- Entrando así a conocer sobre el fondo del asunto, la primera de las impugnaciones se refiere a la no declaración de nulidad del acuerdo.

En el orden del día de la Junta de 25 de enero de 2.018 se incluyó el siguiente punto: '6 Autorización, si procede, al local de LOTERIAS ESCUDERO, para apertura de hueco y colocación de rejilla en la pared para la instalación de aire acondicionado'. Se procede a la votación de la autorización para la autorización solicitada por el Local. El resultado es el siguiente: 3 en contra, 9 abstenciones, 4 a favor. Se hace constar en el acta que 'Por mayoría se concede autorización para la apertura de dicho hueco y colocación de rejilla en la pared para instalación de aire acondicionado. Dichos equipos, como consta en la carta de Loterías, deberán funcionar únicamente en el horario de actividad comercial y no podrán perjudicar ni molestar a los vecinos'.

Planteada la nulidad del acuerdo por entender las actoras que requiere la unanimidad, es desestimada la pretensión al considerar la juzgadora de instancia que no precisa alcanzarla, debido a que en los estatutos otorgados en la declaración de obra nueva, en escritura de 16 de octubre de 1980, se contempló la posibilidad de apertura de huecos siempre que, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, no se altere con dichas obras la estructura externa del edificio ni se disminuya la seguridad del mismo.

Por otro lado, la parte actora acompaña como nº 24 otro escrito titulado 'estatutos de la comunidad de propietarios 'URBANIZACIÓN DIRECCION001', éstos de 5 de noviembre de 1981. Documento no tenido en cuenta en la resolución recurrida y que la codemandada Comunidad de Propietarios, en su escrito de contestación conceptúa como 'normas de régimen interno'. Normas que, en todo caso, fueron aprobadas en su día en Asamblea General.

El art 5 LPH establece que el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales contendrá su descripción y ' podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución'

El art 6 LPH añade que 'Para regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes, y dentro de los límites establecidos por la Ley y los estatutos, el conjunto de propietarios podrá fijar normas de régimen interior, que obligarán también a todo titular mientras no sean modificadas en la forma prevista para tomar acuerdos sobre la administración'.

Por tanto, unas son las normas contenidas en el título constitutivo de la propiedad y en los estatutos, que regulan la constitución y el ejercicio del derecho de cada propietario, en orden al uso y destino del edificio; y otras, las que conforman el reglamento de régimen interior, 'para regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y las cosas comunes'. Para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos, se exige la unanimidad (art. 17 1ª). Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación (art. 17 3°).

En el caso que nos ocupa, obra acreditada la existencia de los estatutos otorgados en su día en la escritura de declaración obra nueva a través de la escritura de compraventa del piso que se aporta por la actora como documento nº 23, que permite la apertura de huecos. Mantiene la codemandada Comunidad de Propietarios que es el vigente estatuto. Frente a ellos se esgrime por el recurrente el citado documento nº 24, titulado estatutos de la Comunidad DIRECCION001 de 1981, (no se titula 'normas de régimen interior') que no permite hacerlo sin autorización.

De ser los de1981 los vigentes, deberían estar inscritos o haber aportado copia del acta con los votantes, a efectos de comprobar si entre ellos se encontraba alguno de los demandados. Si no están inscritos en el Registro, no tienen validez erga omnes: solamente obligan (como acuerdos de Junta) a quienes fueran propietarios en ese momento ( párrafo 3º del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal).

Este defecto de prueba nos impide calificar el documento nº 24 a los efectos de este pleito como estatutos vigentes y declarar conforme a ellos la nulidad del presente acuerdo.

En consecuencia, procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia de instancia y desestimar la petición de nulidad del acuerdo adoptado, al no requerir la unanimidad que se invoca de conformidad con los estatutos registrados.

CUARTO. - Siendo válido el acuerdo, procede entrar a conocer sobre el alcance del mismo y su cumplimiento, segunda de las impugnaciones de la sentencia por la que se pretende que prospere la acción de cesación.

Debemos partir del principio iura novit curia, que permite al Tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos diferentes de los invocados por la parte, siempre que no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan su pretensión ( STS 30/03/10), respetando los límites señalados por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.-Atendiendo a los términos del debate, tal como han quedado determinado en esta alzada, la divergencia de la recurrente con la Sentencia dictada en primera instancia, no se sitúa tanto la nulidad del acuerdo, entendemos a tenor de los argumentos que esgrime, sino más bien en la ejecución de dicho acuerdo, por las molestias que provoca a las actoras e incumplimiento de la normativa.

La recurrente alega el error en la valoración de la prueba, indicando que la practicada, y en concreto la pericial por ella presentada, justifica la reclamación a causa del perjuicio que ocasiona la colocación del aire acondicionado en la forma que se ha hecho, pues el punto de salida del aparato extractor está a una distancia inferior a 1,5 metros de su ventana.

Les resulta molesto a las actoras, conforme exponían en la demanda por ser sus viviendas las del 1º y 2º izda, situadas justo encima del hueco de ventilación del aire acondicionado. Se quejan de que desde las 9 de la mañana hasta las 8 de la tarde no pueden ventilar porque, en lugar de recibir aire fresco y puro, se encuentran emanaciones de aire caliente, gases e impurezas. Y aseveran además que la instalación no reúne los requisitos de la debida ubicación y distancia, de acuerdo con la normativa vigente,

Desde los hechos que se declaran probados en la resolución de instancia con el aquietamiento de los apelados y los reconocidos por los demandados, resulta que:

-LOTERIAS ESCUDERO SL, solicitó autorización a la Comunidad de Propietarios para abrir un hueco en la fachada e instalar el aparato de aire acondicionado; dictando la propia interesada los términos del mismo, entre ellos que funcionara exclusivamente en horas comerciales y no perjudicara ni molestara a los vecinos.

- Con fecha de 25 de enero de 2018 se toma el acuerdo por la Comunidad de propietarios en los términos interesados por LOTERIAS ESCUDEROS SL.

-La apelada LOTERIAS ESCUDERO SL, con fecha de 13 de marzo de 2018, procedió a ubicar, sin aviso ni consulta previa, la apertura de un hueco de la fachada para alojar la futura instalación de aire acondicionado.

- Con fecha de 21 de marzo de 2018, LOTERIAS ESCUDERO SL. recibe requerimiento por burofax de la comunidad haciéndole constar que 'no podrá perjudicar a los vecinos'; que el lugar donde ha sido abierto perjudica a los propietarios de los pisos superiores, como así se le hizo saber cuando estaba realizando la obra; que se le requiere 'para que proceda a restituir a su estado original el hueco que ha abierto hace unos días en la pared de la comunidad y a retirar la rejilla, procediendo a ABRIR EL HUECO Y COLOCAR LA REJILLA DEBAJO DEL BALCÓN, como así le han requerido las vecinas que se sienten perjudicadas por la ubicación actual'. Documento 15 de la demanda.

-Con fecha de 23 de marzo de 2018, contesta LOTERIAS ESCUDERO SL, diciendo que : El día que se realizó la obra y con anterioridad se ofreció a las vecinas perjudicadas la instalación del aparato en distintos puntos de la fachada, incluso el que se indica en el requerimiento y que dijeron que no; que se encuentran dispuestos a modificar la instalación realizada, pero como comprenderán, habiendo obrado con la máxima diligencia para evitar este problema, no nos hacemos cargo de los costes que se produzcan por la nueva obra, por lo que si desean que ésta se produzca, habrán de aprobar que sea la comunidad la que cargue con los gastos.( Documento 16 de la demanda).S

- En relación con el aparato de aire acondicionado, recoge la Sentencia de instancia, es objeto de regulación al ser considerara como una actividad molesta e insalubre.

Dicho lo cual, resulta ajustada a derecho la protesta de las demandantes y debe prosperar el recurso en este extremo, ya que el acuerdo explicitaba que se condicionaba la autorización para abrir el hueco para el aire acondicionado a que no se causara molestias a los vecinos. Y, bajo esa premisa se aprobó por la Comunidad, sin que conste ni puede deducirse de la lectura del acta que de no existir tal condición hubiera adoptado el acuerdo. Acuerdo que, por ser específico, ha de ser de aplicación preferente a cualquier precepto estatutario y debe cumplirse al tenor del mismo ( art. 1.091 del Código Civil) y de buena fe ( art. 1.258 del CC), de modo que efectivamente no se causara molestia a los vecinos.

El concepto de 'molestia' naturalmente no puede ser subjetivo, sino que ha de referirse a una situación objetivamente incómoda. Al efecto, aportan ambas partes informes periciales, acogiendo la Sentencia de instancia las conclusiones del perito de la codemandada, Comunidad de Propietarios Sr. Rodrigo. Conviene recalcar que no se plantea el cumplimiento o no de la normativa, sino las molestias que pudieran causar. Y dichas molestias derivan, no de la existencia de la rejilla o del hueco, sino del aire que por el mismo se expulsa.

Resulta de las periciales que de la misma sale aire caliente (el perito de la codemandada así lo afirma, si bien dice que se expulsa hacia abajo al estar así orientadas las lamas; orientación que resulta insuficiente para evitar que el aire caliente ascienda hacia las ventanas por razones físicas).

Rechaza la juzgadora la normativa que con carácter orientativo se invoca por las actoras relativas a la expulsión de aire forzado. No obstante, de la existencia de la misma, se induce que dichos aparatos provocan perjuicios medioambientales que exigen distancias mínimas. Así, el Reglamento Municipal para la Protección del Medio Ambiente Atmosférico de Castilla de Valladolid, en su art. 25, establece una serie de medidas mínimas respecto de cualquier hueco o ventana superiores a las existentes en este caso. De forma similar la Ordenanza Municipal de medioambiente de Madrid. En el mismo o similar sentido se encuentran reguladas las extracciones de aire en las Ordenanzas de poblaciones como Oviedo o Campo de Criptana.

Por tanto, la ausencia de regulación no exime al hecho de la expulsión de aire caliente de dichos aparatos de su calificación como gravosos para quien deba soportarlos, De ahí que no puede calificarse de caprichosa e injustificada la molestia que denuncian las actoras y mantiene Dª Eulalia en esta alzada, denuncia reiterada desde que se tomó el acuerdo, se inició la obra y petición que encaja con los términos del acuerdo al que debió atenerse Loterías Escudero.

Tal incumplimiento del compromiso de no causar molestias a los vecinos ya resulta suficiente para estimar este motivo del recurso y ordenar el cese del uso del aire acondicionado hasta su ubicación en lugar donde no ocasione molestias a los vecinos. Pero a mayor abundamiento, es de recordar la prohibición de emisiones perniciosas o molestas en las cercanías de propiedades contenida en el artículo 590 del Código Civil que, si bien no contempla este supuesto por la época en que se redactó, consideramos aplicable analógicamente. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12/12/1980, contempla la 'inmissio in alienum', concluyendo que los propietarios u otros usuarios de inmuebles no pueden causar riesgo a sus vecinos ni más incomodidad que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho, habida cuenta de las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad. Al efecto, señala que 'el problema de las inmisiones por humos, gases o emanaciones tóxicas...'inmissio in alienum', concreto aspecto de las relaciones de vecindad, son resueltos en el derecho comparado ( artículo 844 del Código Civil Italiano de 1942, y 1.346 del Código Portugués de 1966, entre otros), acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones del lugar y la naturaleza de los inmuebles, criterios a los que también responde la Ley 367, párrafo primero, de la Compilación del Derecho Privado Foral de Navarra, disponiendo que 'los propietarios u otros usuarios de inmuebles no pueden causar riesgo a sus vecinos ni más incomodidad que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho, habida cuenta de las necesidades de cada tinca, el uso del lugar y la equidad'; y si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1.902 de dicho Cuerpo legal y en las exigencias de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena te que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1.908, pues regla fundamental es que 'la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina', en palabras de la sentencia de 17 de febrero de 1968, a lo que cabe añadir disposiciones de otra índole como son el Reglamento de 30 de noviembre de 1961, que disciplina las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, y el artículo 5, número dos, de la Ley de 19 de noviembre de 1975 , sobre desechos y residuos sólidos... Resoluciones de este Tribunal (28 de junio de 1913 y 24 de febrero de 1928) han dado viabilidad a la acción de condena a la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación de las inmisiones ilícitas, otras posteriores, decidiendo asimismo sobre los daños causados por establecimientos fabriles, declaran que la protección de los derechos, como sin duda lo es el de dominio, no se contrae exclusivamente a la reparación de los perjuicios ya originados, sino que también la de extenderse a las medidas de prevención que razonablemente impidan ulteriores lesiones patrimoniales ( sentencias de 23 de diciembre de 1952, 5 de abril de 1960 y 14 de mayo de 1963 ).

En consecuencia, se estima este motivo del recurso y se declara haber lugar a la acción de cesación.

SEXTO. - Costas .-Respecto a las costas de primera instancia; opuestas las dos codemandadas a la totalidad de las acciones ejercitadas, sin limitarse la Comunidad a excepcionar respecto de la validez del acuerdo; al estimar parcialmente la demanda, no se efectúa condena en costas a ninguna de las partes.

Respecto a las costas de apelación, y dada la estimación sustancial del recurso, conforme al art 398 de la LEC no se efectúa condena en costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª Eulalia contra la Sentencia dictada el día 9 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Zamora y aclarada por auto de fecha 23 de septiembre de 2019, en el único extremo de condenar a la mercantil LOTERIAS ESCUDERO SL a retirar el aparato extractor de aire acondicionado del lugar en el que lo ha ubicado, restituyendo la fachada comunitaria a su estado anterior, y sin perjuicio de una nueva ubicación que no cause molestias a los vecinos; manteniendo el resto de los pronunciamientos y sin efectuar expresa condena al pago de costas a ninguna de las partes en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia, que no es firme, caben recursos extraordinarios, que deberán interponerse, en su caso antes este Tribunal, en el plazo de 20 días, para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.