Sentencia CIVIL Nº 327/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 977/2019 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000977/2019

NIG: 3501642120170015844

Resolución:Sentencia 000327/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000657/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Belen; Abogado: SERGUEY RYABENKO; Procurador: BONIFACIO VILLALOBOS VEGA

Apelante: COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Aquilino Y DE DÑA. Claudia; Abogado: ROBERTO JAVIER ORIVE MONTESDEOCA; Procurador: SIRA CARMEN SANCHEZ CORTIJOS

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SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de junio de 2021.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 977/2019, dimanante del procedimiento ordinario que con el número 657/2017 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Aquilino y DOÑA Claudia, representada por la procuradora doña Sira Sánchez Cortijos y defendida por el letrado don Roberto Javier Orive Montesdeoca, y apelada DOÑA Belen, representada por el procurador don Bonifacio Villalobos Vega y asistida por el letrado don Serguey Ryabenko, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de don Segundo, quien actúa en su propio nombre y en representación de la comunidad hereditaria de don Aquilino y doña Claudia, SE ABSUELVE a doña Belen, de las pretensiones contra la misma dirigidas.

Impónganse las costas a la parte actora.

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de mayo de 2021.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Términos de la apelación. I. La resolución de primera instancia constató la existencia de una servidumbre de paso, bajo la modalidad de constitución por destino del padre de familia, que grava la propiedad de la comunidad de herederos demandante (apelante en este grado) sita en CALLE000, número NUM000, del municipio de Vega de San Mateo, en favor de la identificada con el número NUM001 y de un huerto de naranjos que son propiedad de la demandada-apelada. Y como consecuencia de dicha conclusión desestimó la acción negatoria de servidumbre de paso formulada por la comunidad demandante.

II. Como primer motivo de apelación se hace valer por la comunidad hereditaria que ha ejercitado la acción negatoria de servidumbre clara incongruencia o extrapetitum en la sentencia de instancia. Y ello porque, a juicio de esta parte, sin haberse planteado en los escritos de demanda y contestación, la magistrada de primera instancia ha concluido la existencia de la servidumbre de la modalidad antes reseñada. Por lo que, según su criterio, ha concedido en su sentencia más de lo pedido.

El segundo motivo de apelación argumenta en torno a la falta de acreditación de la existencia de una servidumbre de 'destino de padre de familia'. Y parte de la confusión padecida por la juzgadora a quo en relación con el título que la apelada hace valer en relación con el predio dominante, el huerto de naranjos. Según la comunidad apelante, el título no seria la escritura de compraventa de 27 de mayo de 1998 (donde figuran como vendedores don Ceferino y doña Nicolasa, que adquirieron en 1988 de don Esteban y este a su vez a don Segundo el 10 de noviembre de 1963) sino el datado el 5 de diciembre de 2000 en el que figuran como vendedores los tres hermanos Lucas de Laguna de la Coba, que afirman haber adquirido en virtud de aceptación y adjudicación de herencia de 22 de febrero de 1995. De modo que no ha habido nunca, o al menos en lo que a este contencioso concierne, propietario común de las fincas de los litigantes consideradas como predios sirviente y dominante, ya que los causantes de la comunidad apelante adquirieron en 1967 de don Pascual y este a su vez el 10 de noviembre de 1963 de don Segundo.

En otro orden de cosas, no reputa probada de forma suficiente la voluntad de quien pudiese reputarse dueño común de ambas fincas, el antedicho don Segundo, de establecer el gravamen al tiempo de separación de los predios. La existencia del camino mediante ortofotos solo se acredita desde hace 42 años y no desde los 56 en que se produjo la separación de predios (1963).

Pone también de manifiesto que ninguna utilidad reporta a la apelada el acceso por la propiedad de la apelante desde el momento en que puede acceder a su finca desde su propia vivienda.

Y, finalmente, en la alegación cuarta del recurso advierte de la imposibilidad de reconocer la existencia de una servidumbre de paso sobre una vivienda o servidumbre de paso interior ya que comporta un atentado a la propia intimidad personal y familiar. No porque la servidumbre litigiosa discurra por el interior de la edificación, sino porque lo hace por el patio que comunica las distintas dependencias que configuran la vivienda y donde sus moradores desarrollan la vida familiar.

III. La apelada hace valer en primer lugar que la servidumbre, establecida desde tiempo inmemorial (el perito judicial la reconoció como existente desde hace al menos 42 años), aparece reconocida en el título de propiedad que contiene su condición de predio dominante: la escritura de venta de 5 de diciembre de 2000. Y añade que la servidumbre sirve igualmente al predio que adquirió la apelada a don Ceferino, quien adquirió a su vez de don Esteban, hermano de don Luis Antonio, al que correspondió un trozo de terreno que tenia servidumbre de paso hacia el camino junto con los terrenos que fueran de los hermanos Lucas de Laguna de la Coba.

Destaca asimismo que la testigo doña Sofía, que vivió muchos años en la vivienda que conforma el predio sirviente, reconoció en el plenario que la servidumbre existía desde antaño y que lo que ahora se considera patio distribuidor de diferentes estancias de la morada no era más que un huerto. Apoya finalmente su argumentación en las resultancias de la pericial judicial.

Niega que el predio dominante (el huerto) tenga otro acceso que la servidumbre.

Y también se opone a que se pueda concebir como patio de la vivienda el espacio parcialmente atravesado por la servidumbre.

SEGUNDO. Incongruencia. I. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2016 ROJ: STS 1326/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1326 acerca de la congruencia exigible de los pronunciamientos judiciales que de...la jurisprudencia constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 3 de junio de 2015, rec. 1532/2013, 7 de mayo de 2015, rec. 1306/2013, 17 de febrero de 2015, rec. 1893/2013, y 19 de septiembre de 2014, rec. 1189/2012) se deduce:

(i) que se trata de una exigencia que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y que, por tanto, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica;

(ii) que, en consecuencia, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado a su vez por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones formuladas, y las peticiones mismas;

(iii) que, por tanto, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia;

(iv) que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, pues permite que se realice con cierto grado de flexibilidad, bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte...

(vii) que respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004)...

II. De la anterior doctrina se desprende como rasgo definitorio del principio dispositivo y del deber de congruencia que han de respetar las resoluciones judiciales la absoluta y necesaria respuesta que éstas han de conferir a las peticiones contenidas en la demanda o en la reconvención. Rasgo que en sentido negativo comporta el que no se debe proporcionar otras soluciones que no atiendan a lo requerido en dichos escritos definitorios o contenedores de la pretensión.

En el supuesto presente no observa la Sala la pretendida incongruencia extrapetita ya que la sentencia recurrida se limita a desestimar la pretensión ejercitada de acción negatoria de servidumbre. Lo que, lógicamente, implica la constatación de que sí existe dicha servidumbre. Y el que la juzgadora de primer grado haya concluido, de las alegaciones y prueba practicada, que la modalidad de servidumbre constituida tiene su origen en una decisión del propietario anterior de ambos predios en modo alguno otorga más de lo solicitado que, insistimos, en este caso se ha limitado a denegar lo pretendido, por lo que nada ha concedido en demasía, apreciándose absoluta correspondencia entre lo invocado en la contestación a la demanda y lo resuelto.

TERCERO. Naturaleza de la servidumbre litigiosa. Decisión de la Sala. I. Como pródromo de este fundamento jurídico hemos de contraer la cuestión controvertida a sus adecuados cauces, lo que, como se verá, abocará en una sustancial estimación de la demanda en su día formulada por la comunidad apelante. Y es que, aun cuando en el suplico de la demanda se identifican como predios dominantes tanto aquél en que se ubica la vivienda número NUM001 de la CALLE000 como el huerto de naranjos ubicado al este del predio de la comunidad apelante, de la argumentación sostenida en los escritos de demanda y contestación y de la prueba practicada se deduce claramente que la pretendida servidumbre únicamente prestaría su servicio al referido huerto puesto que la vivienda número NUM001 tiene su salida a la vía pública.

II. Como bien indica la comunidad hereditaria apelante, no cabría apreciar en el presente caso la modalidad de servidumbre constituida por el padre de familia ( artículo 541 del Código Civil) desde el momento en que no hay constancia de que los predios dominante y sirviente hayan sido de un mismo propietario, como requiere el reseñado precepto. El pretendido fundo dominante, conocido como La huerta del cura, como algunos de los testigos advirtieron en la vista oral, procede de los hermanos Lucas de Laguna de la Coba, que la heredaron de un tío que profesaba el sacerdocio, y de aquellos lo adquirió la apelada con su esposo el 5 de diciembre de 2000 (véase folio 44 de las actuaciones). Mientras que no hay constancia de que el considerado en la resolución recurrida predio sirviente haya pertenecido en alguna ocasión a dichos mismos propietarios o a sus causantes. Esta finca fue adquirida por los causantes de los herederos de la comunidad apelante en 1967 (don Aquilino y doña Claudia), siendo vendedores don Pascual y doña Elena (folio 23 de las actuaciones), que a su vez la adquirieron de don Segundo en 1963.

Cierto es que las propiedades hoy de titularidad de una y otra parte en el pago de CALLE000 proceden de sucesivas adquisiciones, remontándose algunas de ellas a un mismo origen, los muchas veces mencionados don Segundo y don Esteban. Mas lo que deviene esencial para la consideración de que la servidumbre fue constituida por decisión de un propietario común es determinar la identidad de este, el considerado por el Código Civil padre de familia a estos efectos. Y, como decimos, no hay constancia de que el predio sirviente y el dominante procedan del mismo tronco o titularidad única o común, por lo que no compartimos la conclusión expuesta en el párrafo tercero del folio duodécimo de la resolución recurrida relativa a que la finca originaria era única.

III. Descartada la modalidad de servidumbre antedicha, caracterizada por conformar una vía de su adquisición particular, hemos de remitirnos a la consideración general de toda servidumbre voluntaria de paso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014 (ponente Xavier O'Calaghan) realiza un ilustrativo repaso de diferentes tipos de servidumbres y su naturaleza así como el modo de constitución y la carga de la prueba. En lo que afecta a este contencioso es de utilidad destacar los siguientes razonamientos:

2. [...]la servidumbre es discontinua cuando se usa a intervalos, como dice el artículo 532 del Código civil y así es la de paso, tal como expresan las sentencias de 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 15 febrero 1989, 30 abril 1993, 29 enero 2004, 13 octubre 2006 . Y es continua aquella cuyo uso puede ser o es interesante, como la de luces y vistas, y así lo dice la sentencia de 8 junio 1918 . A su vez, aunque no se ha detallado en el presente caso, las servidumbres de paso y de luces y vistas son aparentes, en el sentido que expresa el artículo 532 y que la sentencia de 18 noviembre de 1992 dice que es la que 'presenta signos exteriores' que en caso de servidumbre de paso, la existencia de una puerta de comunicación demuestra 'de forma manifiesta, ostensible, el uso y aprovechamiento...', dice la sentencia de 12 julio de 1984 .

3.- La calificación de la servidumbre determina el modo de constitución de la misma o, dicho de otra manera menos precisa, la forma de adquisición por parte del dueño del predio dominante; el dueño del predio sirviente no necesita probar la libertad de suyo, ya que la propiedad se presume libre, como se ha dicho anteriormente. Por tanto, en la acción negatoria es la parte demandada quien tiene que probar la constitución de la servidumbre, en este caso de la de paso y la de luces y vistas.

En todo caso, la sentencia de 15 marzo 1993 y 17 octubre 2006 recuerdan:

'las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa ( SS. 8-5-1947 y 20-5- 1992), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro ( SS. 17-5-1927, 5-4-1986 y 21-12-1990).'

4.- La servidumbre de paso, como discontinua y aparente, conforme al artículo 539 del Código civil y reiterada jurisprudencia como las sentencias de 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 5 marzo 1993, 13 octubre 2006, 16 mayo 2008, sólo puede adquirirse en virtud de título, salvo el caso del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, como contempla el artículo 540.

Nos estamos refiriendo a la servidumbre de paso voluntaria pues en todo el presente proceso no aparece una sola alegación de que se establezca por ley ( artículo 536 del Código civil) ni que se haya constituido por convenio.

Como se ha apuntado la servidumbre de paso, como discontinua, a la luz del último inciso del artículo 539 sólo podrán adquirirse en virtud de título, entendiendo por título el negocio jurídico ( sentencia de 27 octubre 2003) por el que se constituye y, conforme al artículo 594, el propietario del predio sirviente las puede constituir sobre su finca, ya que las servidumbres voluntarias pertenecen al campo de la autonomía privada, dice la sentencia de 19 julio de 2002 y la del 10 febrero 2011 la ratifica al añadir que es una facultad de todo propietario.

En definitiva, la servidumbre de paso sólo es posible constituirla por negocio jurídico, que legitime su ejercicio, como dicen las sentencias de 21 octubre 1987 y 24 octubre 2006 . El artículo 540 se refiere al caso excepcional del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, que ni se ha planteado en el presente caso.

En cuanto a su adquisición por prescripción inmemorial, dicen las sentencias de 3 julio 1961, 15 febrero 1989 y 16 diciembre 2004:

'para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código civil.

IV. De lo expuesto deducimos que, no tratándose de una servidumbre legal y no pudiéndose considerar su adquisición ni por prescripción inmemorial (no hay acreditación de su existencia antes de la promulgación del Código Civil), ni, como razonamos en el apartado II de este fundamento jurídico, por decisión del padre de familia, la existencia de la servidumbre, que ha de probar quien la defiende, solo puede hacerse valer acreditando bien la existencia de un convenio entre las partes, bien por reconocimiento del dueño del predio sirviente, bien por sentencia firme. Y ninguno de estos tres modos de gestación del gravamen concurre en el presente supuesto ya que si bien es cierto que en el documento de propiedad del considerado predio dominante (la compraventa a los hermanos Lucas de Laguna de la Coba) se hace ver que dicha finca tiene su entrada por su rumbo poniente, esto es el que limita con el pretendido predio sirviente, ninguna mención de esta carga hallamos en los documentos que acreditan la titularidad del predio sirviente, en su distinta conformación por varias fincas agrupadas. Lo que comporta que no hay constancia de la voluntad de los titulares del reputado predio sirviente de soportar la servidumbre de paso litigiosa. Inferencia esta que conduce a la conclusión de que la servidumbre no ha sido nunca constituida de conformidad con los cánones legalmente establecidos, siendo por tanto jurídicamente inexistente.

V. Ello no obsta a que pueda interesarse la constitución de una servidumbre de paso legal en la forma contemplada en el artículo 564 del Código Civil, pero para ello habrá de acreditarse que el paso que se pretende por el considerado previo sirviente sea el que menos perjuicio cause al vecino afectado y se determine la procedente indemnización. Constitución que habrá de hacerse valer por vía de acción, obviamente.

VI. Por lo expuesto, no habiéndose acreditado la adquisición de la servidumbre por parte de la apelada, procede la estimación sustancial de la acción negatoria de servidumbre interpuesta por la comunidad hereditaria apelante, sin perjuicio, insistimos, de que hubiere lugar a constituir una servidumbre de paso forzosa por el predio de dicha comunidad. Decisión esta que nos lleva a revocar la resolución recurrida.

Decimos que la demanda será sustancialmente estimada puesto que a pesar de que en los escritos se ha defendido por la parte demandada que la finca en la que se ubica su vivienda, numerada con el NUM001 de la CALLE000, se beneficie de la servidumbre litigiosa, de sus propias palabras vertidas en el plenario y de la configuración de la finca se desprende que tiene su acceso por una vía pública. Tanto de la demanda como de la contestación se desprende que el paso serviría exclusivamente a la finca de frutales de doña Belen (el huerto si se siguen los términos de la demanda) pero no a su referida vivienda número NUM001.

No obstante, la decisión contenida en esta resolución comporta la imposibilidad, al menos de momento, de que la apelada pueda discurrir por la finca de la comunidad apelante sirviéndose del paso litigioso.

CUARTO. Costas. I. La estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC-.

II. La estimación sustancial de la demanda conduce a la imposición a la demandada del pago de las costas de primer grado - artículo 394 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Aquilino y DOÑA Claudia contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario número 657/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución, declarando en su lugar, con estimación sustancial de la demanda formulada por COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Aquilino y DOÑA Claudia, que la finca en la que ubica la vivienda número NUM000 de la CALLE000 de Vega de San Mateo no debe soportar como predio sirviente carga o gravamen alguno en beneficio del huerto con el que linda por su rumbo este, finca en su día adquirida por doña Belen y su marido a los hermanos Lucas de Laguna de la Coba, no pudiendo por tanto doña Belen acceder, penetrar o atravesar la vivienda de los demandantes, e imponiendo a la demandada el pago de las costas de primera instancia.

No se imponen costas en alzada.

Llévese certificación de la presente sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.