Sentencia CIVIL Nº 327/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 421/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1706642120178061803

Recurso de apelación 421/2022 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 433/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012042122

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012042122

Parte recurrente/Solicitante: Modesto

Procurador/a: Margarita Giro Aranda

Abogado/a: FERNANDO LAMBEA ARCEIZ

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a: Rosa Maria Bartolomé Foraster

Abogado/a: Pablo Ledesma López

SENTENCIA Nº 327/2022

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 12 de julio de 2022

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 27 de mayo de 2022 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 433/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARGARITA GIRO ARANDA, en nombre y representación de D. Modesto, contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2021 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª ROSA MARIA BARTOLOMÉ FORASTER, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo íntegrament la demanda interposada per la procuradora Sra. Rosa Maria Bartolomé Foraster, en nom i representació del Banc de Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, contra el Sr. Modesto; en conseqüència, declarant el venciment anticipat de la totalitat de l'obligació de pagament derivada del contracte que uneix les parts, per incompliment greu i essencial de l'obligació de pagament i per causa d'insolvència de la part demandada, condemno el demandat a pagar a l'actora la suma de seixanta-quatre mil nou-cents seixanta-sis euros amb vint-i-nou cèntims (64966'29 euros), més l'interès legal i costes.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/07/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima plenamente la pretensión principal deducida en la demanda y declara el vencimiento anticipado de la totalidad de la obligación de pago derivada del contrato que vincula a las partes por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y por causa de insolvencia de la parte demandada; y condena al demandado a pagar la cantidad reclamada, intereses legales y costas.

Muestra su desacuerdo con lo decidido en primera instancia la parte demandada e interpone recurso de apelación reiterando la postura mantenida en la contestación a la demanda respecto a la nulidad por cláusulas abusivas, de las relativas a los gastos, interés variable referenciado a IRPH-Cajas y vencimiento anticipado, que ya fueron rechazadas en la sentencia apelada, junto con los óbices procesales planteados en dicha contestación, por los motivos que allí se recogen. Y alega compensación que también es desestimada.

SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación se alega incongruencia de la sentencia, porque admitida la práctica de la prueba pericial propuesta por la parte demandada destinada a demostrar un enriquecimiento injusto de la demandante, al aplicarse una cláusula de intereses abusiva, al igual que la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y de cobro de gastos también abusiva, la sentencia considera que no es procedente efectuar pronunciamiento sobre la eventual nulidad de dichas cláusulas, porque la nulidad ha sido alegada en la contestación a la demanda sin formular reconvención, sin posibilidad de entender que se ha producido una reconvención implícita que prevé el art 406 LEC. Conclusión a la que igualmente se llega respecto a la compensación alegada, art 406 en relación con el art 408 LEC, pues al no haberse formulado reconvención, se causaría indefensión a la contraparte.

Y de esta forma, no se tiene en cuenta la pericial admitida a instancia de la parte demandada generando la indefensión de la misma al no entrar a valorar la nulidad de la cláusula de intereses contenida en la hipoteca vencida, ni dar respuesta a las alegaciones de la parte demandada en el hecho segundo de la demanda, ni al objeto del proceso que se fijó en la audiencia previa.

TERCERO.- La alegación de la parte demandada apelante, viene a sostener que en la sentencia apelada no se han examinado las cuestiones alegadas por ella, planteando de esta manera lo que sería una incongruencia omisiva respecto de la cual se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia nº 230/2021, de 27 de abril, con cita de otras, en orden a los límites para su planteamiento, si previamente no se ha instado la petición por el trámite de la subsanación y complemento de la sentencia ante el Juzgado de 1ª Instancia. Así dice: '.. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento...'.

Ello sería suficiente para el rechazo del recurso.

Pero además, la sentencia apelada razona convenientemente los motivos por los que no entra a analizar la abusividad de las cláusulas contractuales, al plantearse en este procedimiento ordinario su nulidad por vía de excepción y no de reconvención.

De manera que la incongruencia denunciada, por falta de decisión sobre todas las cuestiones objeto de debate (omisión de pronunciamiento), no se atiene al criterio jurisprudencial, según el cual, la incongruencia omisiva o ex silencio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión...', SSTS de 26/02/2013 y 16/11/2010 y SSTC 25/2012 de 27 de febrero y 40/2006 de 13 de Febrero.

En el caso que nos ocupa, no se ha producido la incongruencia alegada, desde el momento que la demandada no planteó la nulidad de las cláusulas de intereses, gastos y vencimiento anticipado, como pretensión por medio de reconvención para obtener un concreto pronunciamiento ( artículo 406 de la LEC ), sino que lo planteó como un motivo más de oposición a la demanda, en el ámbito de la contestación de aquélla, para obtener su desestimación.

Ello es argumentado así en la sentencia, sin que la parte apelante vierta en el recurso argumentos que desvirtúen ese pronunciamiento, más allá de que se admitiera por el juzgador una prueba pericial que a posteriori no ha valorado, merced a los motivos justificados por los que no ha entrado a examinar la alegación de nulidad de determinadas cláusulas contractuales, que curiosamente el recurso no contradice, limitándose a invocar una incongruencia omisiva, que como se ha dicho no se ha producido.

CUARTO.- Es más, teniendo en cuenta la condición de consumidor del demandado, la alegación de la nulidad de cláusulas contractuales derivada de su carácter abusivo, se enmarca en el ámbito de las condiciones generales de la contratación, ( Directiva 93/13/CEE, del Consejo, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU).

Y la competencia para el conocimiento de las condiciones generales de la contratación, en fase de apelación, la tiene atribuida con carácter exclusivo la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, de manera que, resultando precisa la formulación de reconvención para el planteamiento de la nulidad de las cláusulas abusivas, de haberse realizado de forma procesalmente correcta, esta Sección 2ª de la AP de Girona carecería de competencia objetiva por razón de la materia, para conocer de la nulidad de las cláusulas contractuales. Y no existe justificación alguna para que entre a analizar dicha nulidad, en base a un incorrecto planteamiento por vía de excepción (que no reconvención), pues implícitamente se asumiría una competencia sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias que objetivamente no corresponde.

QUINTO.- En cuanto a la errónea apreciación de la prueba, la cláusula de interés variable referenciada al IRPH-Cajas, susceptible de análisis a los efectos de determinar la cantidad reclamada, intereses, capital y capital vencido anticipadamente, viene a alegar sintéticamente el apelante, o se entrevé de sus manifestaciones en la contestación a la demanda, que la cláusula le fue impuesta, que se le impuso de forma opaca y sin la oportuna información ni posibilidad de negociación, y que la escritura de compraventa, subrogación y ampliación del crédito hipotecario fue lo único firmado por el demandado, interpretando que la inserción de dicha cláusula, carente de transparencia, le causó un perjuicio y debe ser eliminada, de modo que las cantidades que el banco tenga que devolver por dicha declaración de nulidad de la cláusula, sean compensadas con la deuda reclamada.

No tiene en cuenta la parte recurrente el estado actual de la Jurisprudencia en relación con esta cláusula, cuando la cuestión

suscitada coincide plenamente con la que recientemente el Tribunal Supremo ha abordado en las sentencias 42/2022 , 43/2022 y 44/2022, todas ellas de 27 de enero .De tal forma que habrán de seguirse estos precedentes, al no existir ninguna circunstancia que justifique una separación de los mismos.

El criterio jurisprudencial reiterado del TS es el siguiente

'La cuestión suscitada en estos dos motivos ha sido resuelta en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .

3. Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de 'cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'. Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:

'el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH:

'La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

'De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 '.

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4. Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

5. Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

6. Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

7. Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso, por las razones que hemos expuesto.'

Como consecuencia de ello, deben ser desestimado el motivo de apelación que denuncia el error en la valoración de la prueba en relación a la cláusula de interés variable referenciada al IRPH-Cajas, al tratarse de un índice oficial y accesible (que ya lo era en el momento de contratar), bajo supervisión del Banco de España; como tal índice no admite control judicial; la legalidad de esta referencia, en lo menester, se vio refrendada por la Disposición adicional 15 de la ley 14/13, que suprimió el IRPH CAJAS, el IRPH BANCOS y el CECA, sustituyéndolos el propio IRPH ENTIDADES; la cláusula litigiosa define el objeto principal del contrato (interés del préstamo), y el valor de la referencia puede ser conocido por un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz; la redacción de la cláusula es clara y comprensible, no causa desequilibrio; el índice no es más manipulable que los demás índices oficiales; y en definitiva quedan superados los controles de transparencia y abusividad.

SEXTO.-En cuanto a la infracción de preceptos legales que constituye el último motivo de apelación, no se infringen los arts 1129 del Código Civil ni el art 14 y 24 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, pues constituyendo la base jurídica de la pretensión principal la declaración del vencimiento anticipado de la total obligación, esta es una de las posibilidades legales que tiene la parte actora como acreedora, ante unos impagos relevantes del deudor.

En los contratos bilaterales o sinalagmáticos, es decir generadores de obligaciones recíprocas entre las partes, no cualquier incumplimiento de las condiciones del contrato puede determinar la exigencia de su cumplimiento por parte de quien has cumplido lo que le corresponde.

De la aplicación del art 1124 del CC se desprende que quien inste el cumplimiento o la resolución de la obligación, por incumplimiento del contrario, haya cumplido las obligaciones que para aquel se deriven y que su pretensión no sea abusiva o contraria a la buena fe contractual.

A partir de aquí, el incumplimiento de la demandada ha de ser relevante y grave, lo cual implica una frustración de la finalidad del contrato en el sentido de que malogre las legítimas aspiraciones de la parte cumplidora.

Estos requisitos han venido reiterándose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como en la Sentencia de 10/10/2016 cuando dice:

'En cuanto a la facultad resolutoria prevista en el art. 1124 CC, es constante la doctrina que afirma que dicha potestad corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria ( sentencia 639/2012, de 7 de noviembre, citada en la posterior sentencia 121/2013, de 12 de marzo). Por esta razón, 'a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria''.

La de 28/06/2012 explica:

'La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000, 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se 'priva sustancialmente' al contratante, en este caso, al comprador, 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato''.

La de 14 /02/2.018 añade:

'La pretensión resolutoria debe de sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, constatable en una pretensión no abusiva o contraria al principio de buena fe contractual, conforme a la naturaleza y alcance de la relación negocial programada, y al desenvolvimiento y ejecución del contenido contractual establecido ( sts de 28 de junio de 2012, nº 440/2012 )'.

La de 25/05/2016 hace referencia a la gravedad del incumplimiento:

'La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (así STS de 10 de septiembre de 2012 y sentencias que se citan en la misma) viene interpretando dicha norma en el sentido de que entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto debe ser grave y sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.a]) 'que se citan con carácter orientador para la interpretación de la normativa contractual contenida en nuestro ordenamiento jurídico', cuando se 'priva sustancialmente' al contratante, en este caso al comprador, 'de lo que legítimamente tenía derecho a esperar en virtud del contrato'.

'En este sentido, como declara la STS de 22 de diciembre de 2006 , citando los Principios de Derecho europeo de contratos, 'el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte. También se refiere a dichos criterios la STS de 12 de marzo de 2013 '.

SÉPTIMO.- La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 11/07/2018, que viene a examinar si el contrato de préstamo se puede considerar generador de obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes y en que supuestos, concluye:

'Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia delpréstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.

OCTAVO.- A los efectos de determinar si el incumplimiento por la parte demandada de hacer efectivas las diversas cuotas de devolución del préstamo concertado y recibido, es suficientemente grave para permitir la exigencia de su cumplimiento o la resolución del contrato, pues el mencionado precepto, art 1124 CC, faculta al perjudicado para elegir entre ambas posibilidades, el órgano 'a quo' toma como referencia los criterios que inspiran la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI).

El Tribunal Supremo, en sentencia de 11/09/2019, entendió que se había de tomar como referencia a los efectos de ponderar si los procedimientos de ejecución hipotecaria podían continuar adelante sobre la base de la relevancia del incumplimiento del deudor, los criterios establecidos en el art 24 de la mencionada LCCI.

La junta de magistrados del Orden Civil de esta Audiencia, el 20 de septiembre de 2019, adoptó el siguiente acuerdo:

'5.1 En los procedimientos declarativos en los que se inste la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por incumplimiento de la obligación del prestatario de pagar las cuotas de amortización, para determinar si el incumplimiento es esencial y grave a los efectos de proceder a su resolución, se aplicarán los criterios previstos en el artículo 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario .

5.2. Dado que en estos procedimientos no hay cierre de cuenta al no basarse la pretensión en el vencimiento anticipado, se tomará como referencia el número de cuotas debidas a la fecha de presentación de la demanda, aunque haya habido algún requerimiento extrajudicial anterior'.

Por su parte, el art 24 de la LCCI ya mencionada, dispone:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso

total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

Encontrándonos ante un préstamo con garantía inmobiliaria es de aplicación la Ley mencionada.

NOVENO.- Tal y como consta en la sentencia apelada, la escritura de compraventa, subrogación y ampliación del crédito hipotecario, data de 24/12/2004, y el capital objeto del préstamo ascendía a 84.000 €.

La liquidación del saldo deudor del préstamo hipotecario, con cierre de la cuenta, se hizo el 29/05/2017, cuando ya se habían impagado 18 cuotas por un importe de 7.792,55 €, produciéndose la mora en la segunda mitad de la duración del préstamo y superando aquel importe el 9% del capital prestado, sin que se haya acreditado el pago de ninguna otra cuota desde la fecha de la liquidación.

Requerida extrajudicialmente la parte demandada en mayo de 2017, no se dio respuesta al requerimiento, quedando suficientemente acreditado el incumplimiento grave y esencial del prestatario, para exigir el cumplimiento del contrato y exigir el pago tanto de las cantidades debidas como de las que todavía no habían vencido.

Y aunque lo hasta aquí argumentado comporta la procedencia del éxito de la acción ejercitada, de cumplimiento contractual, cabe añadir alguna consideración respecto a su procedencia, también al amparo del art 1129 del Código Civil, que tampoco se consideraría infringido por a sentencia apelada.

La sentencia del TS de 02/02/2021, pondera los requisitos de la insolvencia derivada del impago de las cuotas pactadas de devolución del préstamo o del crédito en los casos que esté garantizado con hipoteca.

Expone dicha sentencia: 'Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación'.

Argumentación igualmente aplicable cuando el préstamo no se concediera con garantía hipotecaria, que no es el caso.

Y la insolvencia viene evidenciada por el mismo impago de las cuotas de amortización del préstamo concertado y percibido, según los términos establecidos en la normativa de crédito inmobiliario.

En consecuencia, no se aprecia la infracción de dicho precepto, ni de ningún otro de los preceptos citados en el recurso, por lo que debe ser desestimado el recurso y confirmada la resolución apelada cuyos fundamentos vienen a recoger el criterio legal y hermenéutico de la Jurisprudencia que aquí se ha citado como base de la decisión de este tribunal.

DÉCIMO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas del recuro, conforme al art 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª MARGARITA GIRO ARANDA, en nombre y representación de D. Modesto, contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres, dictada en los autos de Procedimiento ordinario 433/2017, de los que el presente rollo dimana, confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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