Sentencia CIVIL Nº 327/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 463/2021 de 11 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27028 42 1 2019 0000770

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen:LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000477 /2020

Recurrente: Clara, Carmelo

Procurador: MARIO CESAR REDONDO LAGO, NEREIDA GARCIA VILAR

Abogado: JAVIER LATORRE RODRIGUEZ, XURXO MATO SEIJAS

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 327/2022

Magistrados/as. Iltmos/as. Sres/as.

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ

Dª. EVA ABADES MACIA

En LUGO, a once de mayo de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000477 /2020, procedentes del XDO.PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2021, en los que aparece como parte apelante-apelada, Dª. Clara, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MARIO CESAR REDONDO LAGO, asistido por el Abogado D. JAVIER LATORRE RODRIGUEZ, y como parte apelada-apelante D. Carmelo, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NEREIDA GARCIA VILAR, asistido por el Abogado D. XURXO MATO SEIJAS, sobre inventario, siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2021, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando parcialmente la solicitud de formación de inventario de sociedad de gananciales planteada don Carmelo, representado por la Procuradora Sra. García Vilar, contra doña Clara, representada por el Procurador Sr. Redondo Lago, debo declarar y declaro que la formación de inventario debe conformarse en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, con las partidas del activo y pasivo en las que existe conformidad, incluyendo además en el activo la parte proporcional que corresponda a la indemnización por despido de doña Clara (años trabajados durante la vigencia de la sociedad de gananciales), y excluyendo el vehículo matrícula ....-QTQ; incluyendo en el pasivo el saldo deudor del préstamo personal suscrito con el Banco Santander en fecha 28 de junio de 2017, y excluyendo del pasivo las partidas indicadas con el número 3 del inventario de don Carmelo y las partidas indicadas con los números 4, 5, 8, 9, 10 y 11 del inventario de doña Clara; y sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas'; que ha sido recurrido por ambas partes.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 4 de mayo de 2022, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Interponen recurso de apelación ambos litigantes. Por un lado, Doña Clara, quien impugna los extremos relativos al mobiliario de la vivienda de la CALLE000 y el derecho de usufructo sobre dicha vivienda. Y por otro lado Don Carmelo, quien impugna el pronunciamiento relativo al crédito a su favor frente a la sociedad de gananciales por importe de 32.480 euros, solicitando su inclusión en el inventario, alegando también la improcedencia de la inclusión del préstamo personal con Banco Santander contratado por Doña Clara.

SEGUNDO.-En cuanto al recurso de Doña Clara, se impugna en primer lugar el pronunciamiento de la sentencia en relación con el mobiliario de la vivienda de la CALLE000, solicitando su inclusión en el inventario. El motivo no puede ser acogido pues la ahora recurrente mostró su oposición en su escrito de propuesta de inventario a la inclusión de las facturas de compras de mobiliario presentadas por Don Carmelo, argumentando no corresponderse con los conceptos alegados y ser además anteriores al matrimonio, señalando también Doña Clara en su escrito de propuesta de inventario que por Don Carmelo se pretendía que se considerasen los valores a nuevo, considerando por ello Doña Clara improcedente su inclusión como activo. Y en coherencia con ello, la juzgadora ya no analizó propiamente dicha cuestión, al existir consenso entre los litigantes sobre la no inclusión de dicha partida de mobiliario en el inventario, por lo que el motivo del recurso de Doña Clara ha de ser desestimado, pues las partes estuvieron conformes en la no inclusión en el inventario de la partida de mobiliario de la CALLE000 objeto del recurso. Se desestima por tanto el motivo del recurso.

Es también objeto del recurso de Doña Clara el derecho de usufructo sobre la vivienda de la CALLE000, señalando que el valor del usufructo debe estimarse y ser tenido en cuenta a su favor, pues la sentencia de divorcio establece el derecho de usufructo a favor de la misma y de la hija común hasta que ésta alcance la independencia económica. Indica también la apelante que la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre este particular.

Decir, en primer lugar, que procedería sin mayor argumentación la desestimación del motivo del recurso, pues la ahora apelante debiera haber solicitado en el Juzgado el correspondiente complemento de la sentencia de instancia vía artículo 215 LEC, de modo que al no haberse hecho así, el aquietamiento a que ha dado lugar impide el examen de dicha complemento en esta instancia, por cuanto se incumple el requisito esencial que establece el artículo 459 LEC en cuanto dispone que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

Resulta claro que la 'oportunidad procesal para ello' se corresponde con la vía de complemento que establece el artículo 215 LEC, que no fue oportunamente utilizada, por lo que procedería sin más la desestimación del motivo del recurso.

En todo caso y con independencia de lo expuesto, esto es, aun entrando en el análisis del motivo del recurso, procedería igualmente su desestimación, pues consideramos que no procede la inclusión en el inventario del valor del usufructo, pues el Tribunal Supremo ha señalado que el derecho de uso sobre la vivienda conyugal, a efectos de liquidación de la sociedad de gananciales, no puede ser considerado como una carga que infravalore la propiedad.

Compartimos los argumentos de la SAP de A Coruña nº 9, de 10 de enero de 2019, que señala lo siguiente: 'Sobre el derecho de uso de la vivienda familiar, que estima la parte apelante que debe ser incluido en el inventario como un derecho de usufructo vitalicio a favor de doña Trinidad. Pues bien la doctrina del Tribunal Supremo mantiene que la adjudicación del uso de la vivienda familiar que goza la esposa por razón de la atribución que se hizo en la sentencia de divorcio por ser el interés digno de protección, no cabe hablar en ningún caso de derecho de usufructo, dado que no constituye un derecho real, y no infravalora la propiedad, sino de un derecho de ocupación, con la finalidad de garantizar su uso al cónyuge e hijos a quienes se le ha atribuido para dar satisfacción a la necesidad de vivienda, del que no se puede privar al beneficiario mientras no se llegue a un acuerdo de las partes o se declare especialmente por decisión judicial en procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en las sentencia matrimoniales ( art. 775 y concordantes LEC). En este sentido, las SSTS de 22 de diciembre de 1992, 20 de mayo de 1993, 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995 proclaman que, si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la Sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne, y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, lo que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó. Por otra parte, la STS de 4 de abril de 1997 dispone que ese uso judicialmente otorgado no es una carga que infravalore la propiedad cuando se trata de liquidar la sociedad, la atribución de la misma a la esposa es un derecho de ocupación, provisional y temporal ( arts. 91 y 96 CC). Y así razona: 'La atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, en la sentencia de separación conyugal, según el artículo 96 y con la temporalidad y provisionalidad que señala el artículo 91, no es un derecho de usufructo como pretende la recurrente, derecho real en principio vitalicio y disponible, sino un derecho de ocupación, que es oponible a terceros ( sentencia de 11 de diciembre de 1992) sin que sea unánime (ni tiene por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es derecho real; 'derecho real familiar' dice la sentencia de 18 de octubre de 1.994 ; 'no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real', dice la de 29 de abril de 1.994. En todo caso, lo que se pretende es garantizar este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso: sentencias de 22 de diciembre de 1.992, 14 de julio de 1.994 y 16 de diciembre de 1.995 y, en último término a la familia: 'la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso...' dice la sentencia de 31 de diciembre de 1.994. En definitiva, no se duda del derecho de ocupación, provisional y temporal, de la vivienda conyugal que fue atribuida a la esposa y al hijo, aplicando lo dispuesto en los artículos 91 y 96 del Código Civil por la sentencia de separación conyugal. (...) No aparece infracción de norma alguna en las sentencias de instancia en tal atribución ni en la ausencia de su valoración en este momento de liquidación de comunidad ganancial, pues no es una carga (a favor de la esposa recurrente) que infravalore la propiedad (que es de la esposa recurrente)'. Y la STS de 23/1/1998: 'El motivo tercero, sostiene, otra vez más, la infracción del artículo 1396, porque, dice, que no se ha tenido en cuenta al partir, que del piso cuyo usufructo se le adjudicó había que descontar su importe antes de partir, porque ya lo tenía adjudicado por resolución judicial; vacua alegación para cuyo rechazo baste recordar que la adjudicación del uso, de la que no se le puede privar mientras no se decida especialmente, no es un plus de atribución a la hora de partir, es un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela y en ningún caso, cabe hablar de derecho de usufructo, aunque alguna escasa sentencia de esta Sala ha apreciado a la atribución alguna forma de derecho real'. Por su parte la STS de 27/11/2002 desestima el recurso, basado en la venta del piso en pública subasta sin adoptarse medida alguna en relación con el derecho de uso, con el siguiente razonamiento: 'Esta Sala ha afirmado reiteradamente que la venta en pública subasta no puede alterar el derecho de uso concedido a uno de los cónyuges en sentencia de separación o de divorcio. La jurisprudencia ha venido proclamando la compatibilidad entre la división y cesación de la comunidad y el derecho de uso, consecuencia de la existencia de una situación jurídica tutelada legalmente y así ya la sentencia de 14 julio 1994 decía que subsistiendo la situación producida por el divorcio que determinó la atribución del derecho de uso de la vivienda conyugal a la esposa, debía mantenerse la 'indemnidad de la ocupación de la vivienda en tanto dure la temporalidad del disfrute' (ver asimismo SSTS de 22 abril 2004 y 6 junio 2007 , entre otras). El derecho de uso que ostenta Dª ... sobre el inmueble ganancial proviene de la sentencia firme de divorcio donde se reconoce. Esta atribución no se ha alterado ni se ha cambiado y no se debe reiterar mientras no se pronuncie una nueva decisión judicial en trámite de modificación de medidas y relativa a este derecho y ello con independencia de que se proceda a la venta del citado inmueble en pública subasta, si a ello hubiere lugar'.

Y en el mismo sentido, por ejemplo, la SAP de Alicante nº 164, de 17 de mayo de 2017, que señala lo siguiente: 'Se cuestiona igualmente en el recurso de apelación interpuesto la decisión de no incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales el valor imputable a la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos o al cónyuge concedido al amparo del art. 96 CC ., lo que conllevaría reducir el valor de la vivienda en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. Como se establece entre otras muchas sentencias, la de fecha 4 de abril de 1997 del Tribunal Supremo , declara que 'no aparece infracción de norma alguna en las sentencias de instancia en ... la ausencia de su valoración en este momento de liquidación de comunidad ganancial, pues no es una carga ... que infravalore la propiedad', o la STS de 23 de enero de 1998 , que considera tal pretensión como 'vacua alegación para cuyo rechazo baste recordar que la adjudicación del uso, de la que no se le puede privar mientras no se decida especialmente, no es un plus de atribución a la hora de partir, es un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela y en ningún caso, cabe hablar de derecho de usufructo, aunque alguna escasa sentencia de esta Sala ha apreciado a la atribución alguna forma de derecho real'. Este mismo criterio, lógicamente, es el que ha asumido esta Sala, entre otras en la sentencia de 29 de junio de 2006, que analiza detalladamente la llamada jurisprudencia menor, entre otras SAP de Barcelona de 27 de septiembre de 1999 , de Madrid de 29 de enero de 2003 , de Pontevedra de 26 de mayo de 2003 , de Sevilla de 8 de junio de 2004 , de Asturias de 23 de febrero de 2005 y de Vizcaya de 6 de marzo de 2005 . Por tanto es éste, el criterio que ha de prevalecer en la presente resolución y en consecuencia procede la desestimación del recurso planteado con relación a esta cuestión'.

Y la SAP de Lugo nº 73, de 18 de febrero de 2020, señala 'que el derecho de uso y disfrute de la vivienda carece de valor económico cuantificable, sea por sí mismo, sea como carga que disminuya la valoración de la vivienda'. Dicha SAP de Lugo sigue diciendo lo siguiente: 'En términos parecidos se pronuncia la interesante SAP Huesca de 19 Dic. 1997. Aunque admite que la cuestión planteada no es un tema pacífico, considera, a su juicio, que en 'la liquidación de la sociedad conyugal solo debe tenerse presente la adjudicación del uso de la vivienda familiar para respetar su existencia, pero sin computar dicho uso económicamente para disminuir el valor del activo o para computar el valor del lote adjudicado a uno u otro cónyuge. Debe de tenerse en cuenta que la adjudicación del uso de la vivienda familiar, que se adopta en defensa del interés familiar más necesitado de protección, en realidad se trata de una clase de asistencia alimenticia peculiar, para proporcionar cobijo o morada, que se presta en especie, precisamente con la vivienda familiar que, como sucede con la pensión compensatoria, no se extingue necesariamente por el mero hecho del divorcio y que grava directamente al cónyuge titular del bien (ganancial o privativo, sea a título de dueño, usufructuario, precarista, comodatario, arrendatario, etc.) quien, en beneficio del cónyuge favorecido, se ve excluido de la posibilidad de usar de la cosa propia (privativa o ganancial), y de la posibilidad de disponer de dicho uso en enajenaciones voluntarias, en las que necesariamente tiene que respetar el uso dado a su cónyuge en tanto éste no sea dejado sin efecto por el Juez competente, salvo que, para disponer de dicho usos, exista el consentimiento de ambos cónyuges o la autorización judicial en los términos previstos en el artículo 96' y 'De la misma manera que en la liquidación de la sociedad conyugal no se capitalizan las pensiones alimenticias ordinarias para valorarlas como carga de la sociedad o como parte del activo correspondiente al cónyuge beneficiario (que, así, en lugar de recibir alimentos, estaría consumiendo, para su sustento, su parte en la sociedad conyugal), creemos que, en la liquidación de la sociedad de gananciales tampoco debe valorarse la adjudicación del uso de la vivienda familiar'. Por todo ello, si la casa es ganancial, no debe computarse el derecho de uso como carga que grave la propiedad y la devalúe en el correspondiente proceso de liquidación (así, claramente, la STS 4 Abr. 1997; en el mismo sentido la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada en su S. 10 Mar. 1998); también otras Audiencias Provinciales se han pronunciado en el mismo sentido, como la SAP Asturias 23 Ene. 1997 y la otra SAP Huesca de 19 Dic. 1997, o la A.P de Pontevedra 28 de febrero de 2008)'.

Y en el mismo sentido la SAP de A Coruña nº 188, de 20 de abril de 2012.

A la vista de los argumentos de las indicadas sentencias que hemos transcrito, procede desestimar también este motivo del recurso de Doña Clara, pues consideramos que no procede la inclusión en el inventario del derecho de usufructo sobre la vivienda.

Y en cuanto al recurso de Don Carmelo, solicita, en primer lugar, la inclusión de un crédito a su favor frente a la sociedad de gananciales por importe de 32.480 euros, alegando que parte de dicha suma se corresponde con entregas a cuenta al promotor del pago del precio del inmueble de la CALLE000 antes del otorgamiento de la escritura, en concreto, un pago de 8.560 euros, dos pagos de 3.210 euros cada uno y 7.500 euros financiados a través de un préstamo personal. El resto del dinero señaló el apelante en su propuesta de inventario que se destinó a la instalación del mobiliario de la cocina y electrodomésticos de la que era la vivienda conyugal.

El motivo del recurso ha de ser acogido únicamente en relación con la suma de 8.560 euros, pues consideramos acreditado suficientemente que la citada cantidad se trató de un dinero privativo de Don Carmelo que fue destinado a la adquisición de la vivienda conyugal, pues si bien la factura de la entidad Cysem Construcciones por dicho importe de 8.560 euros figura a nombre de Don Carmelo y de Doña Clara, pero sin embargo consta acreditada documentalmente (documento nº 14 aportado por Don Carmelo consistente en un extracto bancario) la retirada de dicha suma de dinero el 29/09/2005 de una cuenta bancaria privativa de Don Carmelo, cantidad (8.560 euros) coincidente con la que refleja la factura de ese mismo mes de entrega a cuenta a la promotora Cysem, por lo que consideramos acreditado suficientemente que los 8.560 euros indicados pertenecían privativamente a Don Carmelo y que fueron destinados como entrega a cuenta para la adquisición de la vivienda conyugal. Por lo tanto, procede incluir en el pasivo del inventario la suma de 8.560 euros como un crédito a favor de Don Carmelo frente a la sociedad de gananciales.

Estimamos, sin embargo, que no puede ser acogida la reclamación de Don Carmelo en relación con los dos pagos de 3.210 euros ni tampoco en relación con la cantidad de 7.500 euros de un préstamo personal, pues no apreciamos respecto de dichas cantidades ningún error en la valoración probatoria, ya que, en cuanto a los dos pagos de 3.210 euros, no consta retirada de dinero de la cuenta bancaria de Don Carmelo, por lo que no consideramos acreditado el pago de dichas cantidades con dinero privativo del mismo. Y en cuanto al préstamo de 7.500 euros, no puede tampoco prosperar la reclamación de Don Carmelo, pues en el extracto del préstamo que fue aportado vemos que figuran como prestatarios ambos litigantes, Doña Clara y Don Carmelo, y además no consta plenamente acreditado que haya sido destinado dicho dinero al pago al promotor de la vivienda, no constando tampoco que el préstamo haya sido cancelado con dinero privativo de Don Carmelo, pues el capital pendiente del préstamo al tiempo de la cancelación ascendía a 7.452,34 euros y sin embargo la retirada de dinero de su cuenta que refiere el recurrente Don Carmelo lo es por un importe inferior, en concreto, 4.750 euros. Por lo tanto, no puede ser acogida la reclamación de Don Carmelo en relación con los dos pagos de 3.210 euros ni tampoco en relación con la cantidad de 7.500 euros de un préstamo personal.

Y en cuanto al dinero que consideró el apelante en su propuesta de inventario que se destinó a la instalación del mobiliario de la cocina y electrodomésticos de la que era la vivienda conyugal, el motivo del recurso también ha de ser desestimado, pues además de que se trataría, en su caso, de un crédito a favor no de Don Carmelo sino de su progenitor, lo cierto es que compartimos la valoración probatoria que efectúa la juzgadora de instancia, pues no consta soporte documental de las entregas dinerarias y la testifical practicada en la vista no se estima suficiente al respecto. Se desestima por tanto el motivo analizado.

Impugna también Don Carmelo en su recurso la inclusión del préstamo personal con Banco Santander contratado por Doña Clara el 28 de junio de 2017 (partida 7ª propuesta por la misma).

Este motivo ha de ser acogido, pues en la documental aportada por Doña Clara no consta la intervención de Don Carmelo en el citado préstamo, no habiendo acreditado además Doña Clara el destino del mismo, no habiendo aportado aquélla el contrato de préstamo sino tan solo documental consistente en los 'pantallazos' del capital pendiente, tipo de interés, capital inicial, fecha de apertura y de vencimiento, documental en la que además tan solo figura como titular Doña Clara y no Don Carmelo, por lo que procede su exclusión del inventario, pues no se ha probado que el dinero obtenido con el préstamo se hubiera utilizado en gastos de naturaleza ganancial, sin que exista una presunción de ganancialidad pasiva.

En este sentido, por ejemplo, la SAP de Las Palmas nº 102, de 26 de febrero de 2020, que dice lo siguiente, y cuyos argumentos compartimos: 'Respecto al pago de préstamo personal, en el supuesto de que en efecto se hubiera utilizado dinero ganancial para ello, el patrimonio ganancial sólo podrá asumir dicho pago si el préstamo fuera también ganancial, es decir que el dinero obtenido a préstamo se hubiera utilizado en gastos de naturaleza ganancial o el dinero permaneciera ingresado como activo ganancial en su defecto. Y nada de ello se prueba, sin que exista presunción de ganancialidad de las deudas asumidas individualmente por un solo cónyuge sin consentimiento del otro. En este sentido SAP La Coruña 30.06.2016: » La cuestión que se plantea en el caso enjuiciado no reside en determinar si la existencia del contrato privado de préstamo ha quedado probada, lo cual no rechaza la sentencia recurrida, sino si habiendo intervenido en su celebración uno solo de los cónyuges, constante matrimonio, cabe imputar el préstamo al pasivo de la sociedad de gananciales. Se debe partir de la regulación que el Código Civil hace del régimen legal de gananciales, que establece una presunción de ganancialidad activa en el art. 1361, por el que se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. Sin embargo, no se regula una posible ganancialidad pasiva, por virtud de la cual pudiera presumirse igualmente que las deudas contraídas por cualquier cónyuge constante la sociedad se consideran gananciales. Cuando es un sólo cónyuge quien interviene, la ganancialidad no se presume, ya que es el propio Código el que en tales casos indica los concretos supuestos en que la deuda ha de tener naturaleza ganancial. La sentencia de esta Audiencia, Sección. 4.ª, 445/2010, de 13 de octubre de 2010 analiza precisamente esta cuestión señalando que: Deudas de un cónyuge contraídas en gananciales

«sería un evidente error hacer responder al patrimonio ganancial de todas las obligaciones contraídas por cualquiera de los consortes durante la vigencia del vínculo matrimonial, en tanto en cuanto aquéllas pudieron ser igualmente concertadas en su exclusivo beneficio en relación con sus bienes privativos. A diferencia de lo normado en el art. 1361 Código Civil que establece una presunción iuris tantum de ganancialidad activa conforme a la cual «se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se demuestren que pertenecen privativamente al marido o mujer», no existe una correlativa presunción de ganancialidad pasiva, según la cual se considerasen, salvo prueba en contrario, deudas gananciales las concertadas por cualquiera de los cónyuges. La reciente Ley de Enjuiciamiento Civil apoya igualmente la inexistencia de tal presunción, cuando en su art. 541.2, relativo a la ejecución en bienes gananciales, hace recaer en el acreedor ejecutante, ante la oposición del cónyuge del deudor, la carga de la prueba de la responsabilidad de los bienes gananciales. El Tribunal Supremo en sentencia de 3.06.88 indica que: » Como se deduce del propio art. 1373 del Código Civil, cada cónyuge responde prioritariamente en orden a las deudas que le sean propias con su patrimonio personal, sin posibilidad de afectar a los comunes por la sola voluntad de uno de ellos, cual proclama el art. 1367, al establecer que los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro, revelando con esa genérica normativa que no responden, también genéricamente, de obligación contraída por uno de ellos sin el consentimiento del otro, y en el presente caso sobre tal consentimiento no se desplegó actividad probatoria alguna»' En el mismo sentido SAP Madrid AP Madrid, Secc. 18ª, S 129/2014, 10 Mar. (LA LEY 62458/2014). Así pues, la sociedad de gananciales sólo responde de las deudas generadas por los conceptos que dispone el art. 1362 CC y siguientes. Ahora bien, cuando se toma dinero a préstamo por un solo cónyuge, el destino del dinero a las atenciones señaladas como cargas gananciales no es un hecho no está beneficiado de presunción 'iuris tantum', por lo que es quien alega que el préstamo fue utilizado para satisfacer gastos gananciales quien debe acreditarlo. Ya que evidentemente el dinero puede haber sido pedido con otras finalidades, y por tanto salvo la prueba del destino del numerario al haberse solicitado el préstamo por un solo cónyuge se trata de una deuda personal del mismo. Y al no haber hecho el apelante la prueba del destino del dinero prestado, no cabe considerar pues la deuda ganancial, ni en consecuencia que el dinero ganancial empleado para su supuesto pago se haya utilizado en finalidades propias de la sociedad de gananciales'.

Y en el mismo sentido la SAP de A Coruña nº 118, de 30 de marzo de 2017, que señala lo siguiente: 'Por otra parte, no existe una suerte de presunción de ganancialidad pasiva, de manera tal que se presuman gananciales las deudas contraídas por uno de los cónyuges vigente el matrimonio, como resulta de los argumentos siguientes: 1. No existir un precepto de derecho sustantivo que la establezca a diferencia 1361 CC para la presunción de ganancialidad activa. 2. Por la responsabilidad personal individual y la relatividad de los contratos derivada de los artºs 1257 y 1911 del CC, conforme al cual el cónyuge que asume la deuda es quien debe responder de ella con todo su patrimonio, sin perjuicio en su caso de la naturaleza ganancial de la deuda si así se demuestra. 3. De los principios de cogestión y actuación conjunta de los cónyuges proclamados por los artºs. 1367 y 1375 del CC. 4. Del contenido del art. 541.2 LEC, pues si el cónyuge del ejecutado sostiene que la deuda no es ganancial es el ejecutante quien debe acreditar -carga de la prueba, que no operaría si existiese la presunción de ganancialidad pasiva- que la deuda es ganancial. Y, en este sentido, podemos citar las SSAP A Coruña, sección 4ª 445/2010, de 13 de octubre y sección 5ª, 249/2016 de 30 de junio ; Badajoz, sección 3ª, 113/2016, de 11 de mayo; Toledo, sección 1ª, 220/2015, de 21 de octubre ; Madrid, sección 10ª, 358/2015, de 7 de octubre; La Rioja, 169/2014, de 17 de junio ; Valladolid, sección 1ª, 9/2014, de 15 de enero; Tarragona, sección 1ª, 287/2012, de 2 de julio, o RDGRN 24 de septiembre de 1987 (RJ 6572), 18 de febrero de 2002 (EDC 2002/8099), 4 de abril de 2003 (RJ 2003, 4138) entre otras muchas'.

Por lo tanto, este motivo del recurso ha de ser acogido, al desprenderse de la documental aportada que el préstamo fue concertado únicamente por Doña Clara, sin que conste intervención ni conocimiento de Don Carmelo, lo que no ha sido rebatido por aquélla, no constando tampoco el destino del préstamo, no existiendo actividad probatoria que justifique que el dinero objeto del mismo se invirtió en interés y beneficio de la sociedad de gananciales, carga de la prueba que incumbía ex- artículo 217 LEC a Doña Clara. En consecuencia, este motivo del recurso ha de ser acogido, pues si bien el artículo 1.361 Código Civil establece una presunción iuris tantum de ganancialidad activa conforme a la cual 'se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges', pero sin embargo no existe una correlativa presunción de ganancialidad pasiva, según la cual se considerasen, salvo prueba en contrario, deudas gananciales las concertadas por cualquiera de los cónyuges. Por tanto, procede excluir del pasivo del inventario el saldo deudor del préstamo personal con Banco Santander suscrito el 28 de junio de 2017 (partida 7ª del pasivo de la propuesta de inventario de Doña Clara).

En consecuencia y en virtud de todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación de Doña Clara y se estima en parte el de Don Carmelo en el sentido expuesto.

TERCERO.-En relación con el recurso de apelación Don Carmelo, no procede efectuar una especial imposición de las costas al haber sido estimado parcialmente ( artículo 398.2 de la LEC). En relación con el recurso de Doña Clara, las costas han de imponerse a la misma al haber sido desestimado ( artículos 394.1 y 398.1 LEC).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación planteado por DON Carmelo, y en virtud de ello se acuerda: 1.- Incluir en el pasivo del inventario la suma de 8.560 euros como un crédito a favor de Don Carmelo frente a la sociedad de gananciales; 2.- Excluir del pasivo del inventario el saldo deudor del préstamo personal con Banco Santander suscrito el 28 de junio de 2017 (partida 7ª del pasivo de la propuesta de inventario de Doña Clara). Y sin efectuar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de dicho recurso.

SE DESESTIMAel recurso de apelación planteado por DOÑA Clara, con imposición a las mismas de las costas de su recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.